论债的财产性

郭栋(北京服装学院商学院，北京100029)

论债的财产性

郭栋
(北京服装学院商学院，北京100029)

债的法锁拘束力及其债权债务的表现形式，使得债天然地成为了财产关系的法律表现形式。无论是契约、准契约抑或侵权均具有财产性。债的财产性亦与其请求权性质高度契合，但这并不意味着所有的请求权都是债，尤其是结合我国的实际立法情况。厘清债的财产属性，有利于民法体系，尤其是债法体系的构建。同时，在我国目前债与责任分离的立法模式下，亦有利于责任承担的实现。

债;财产性;契约;准契约;侵权

一、债与财产关系的契合

学界普遍认为，英美法系的思维是经验型的，而大陆法系的思维是抽象型的。换言之，普通法的学问，在其起源上是属于法庭的(forensisch)，而大陆法的学问则是属于学究的。不仅德意志法系，还有罗马法系的特征都是倾向于法律规范的抽象化，即倾向于将全部法律领域作为充分组织条理化的体系看待，并且最后完全按照这种法律结构的思想方法行事［1］。大陆法系立法——从罗马法到法国法、德国法、再到现代民法——即使有着不同的模式，但是其在法律制定过程中无不遵循此种思维①在罗马法上，整个债法中的契约法、侵权法、不当得利和无因管理都体现为具体的类型而缺乏普遍与一般原则的抽象，使得罗马法上的契约乃至债法，总体上体现出相对独立的规范群的特征并呈现出相对零碎的规则体系。但是每个独立的规范群却又体现出类型化特征而在一定程度上体现出相对系统化的思想。。无论指明与否，大陆法系各国的立法都是建立在一定的“元概念”或“元制度”之上［2］。无论是公法的私法化、私法的公法化，抑或物权的债权化、债权的物权化，其前提都是公法与私法的截然分开、物权与债权的泾渭分明。

大陆法系民法体系的构建正是上述抽象型思维逻辑延伸的结果。从查士丁尼《法学阶梯》到《法国民法典》、《德国民法典》，再到现代各国民法典，无不遵循此种思路。当然，抽象型思维的进程是逐步完善的，而且，具体抽象型思维的结果——具体立法例——并没有优劣之分，适应本土文化的体系设计才是恰当的。虽然现在各国民法典立法模式差别颇大，但是，其基点均为人身关系和财产关系。债作为法律世界中的动态因素，其属于财产关系的范畴。可以说，经济价值是从一个债权到另一个债权的永不休止的运动［3］。债与财产关系具有天然的联系。首先，作为整个动态世界操纵杆的契约(拉德布鲁赫语)无疑体现了民事主体对财富的追求。其次，传统民法中的侵权之债建立在债的同一性理论之上，通过创设这种惩罚机制来划定人们自由行动的范围，对民事主体的行为自由给予保障，进而鼓励其对利益的追求。即使侵权行为法意图使其对自己的行为后果负责，也不应阻碍其追求经济利益的动力［4］。再次，不当得利和无因管理制度亦是规制民事主体之间的财产利益的返还问题。诚然，这四种债之所以能够统一于民法体系债的纲目之下，更多的是由于其形式的统一性。但不可否认的是，债主要是以增进和协调民事主体的财产关系的目的出现在民法体系之中的。

可见，债的法锁拘束力及其债权债务的表现形式，使得债天然地成为了财产关系的法律表现形式。如果说物权制度是民法财产制度的脊梁和骨骼，那么，债就是民法财产制度的血液。正是通过血液的流动，脊梁和骨骼才能健壮，民法才能名副其实地成为市民社会的法。

二、债的财产性问题之辨

(一)债的定义

罗马法中并没有关于债的理论的系统论述，准确地讲，罗马法所记载的是具体的债，而非对债的理论的论述。在盖尤斯的《法学阶梯》中，债产生的原因仅限于两种，即契约和私犯。关于契约的债是通过实物、话语、文字或者合意而缔结的。关于私犯的债表现为盗窃、抢劫财物、造成损害和侵辱［5］226－266。

与罗马法相同的是，《法国民法典》中并没有关于债之定义的一般界定，也没有关于债的一般规则，有关债的规定体现在各种具体的债的规定之中。但是，这并不妨碍学者理论上的研究。《法国民法总论》一书的作者指出，债权是在权利享有者和债务人之间建立起联系，债权人得向债务人主张权利……债务人不是一个消极的“客体”，债权的目的在于使债务人的意志屈服，以获得他履行的给付。但这并不意味着人身的屈服，对不履行债务的制裁针对的是债务人的财产［6］。

1900 年的《德国民法典》在第241条第一款规定:“依据债务关系，债权人可以向债务人请求给付。”拉伦茨指出，债权是一种针对特定人的权利，它要求义务人对权利人履行某种给付……这种对给付的请求一般都具有现实的财产价值［7］。唯需说明的是，我们并不能从拉伦茨此处所提出的“一般都具有现实的财产价值”的论断得出有的给付(债)不具有财产价值的结论①崔建远先生认为，拉伦茨关于“债权一般都具有现实的财产价值”的观点表明拉伦茨教授承认非财产性的债的类型。(见:崔建远《债法总则与中国民法典的制定》，发表于《清华大学学报》(哲学社会科学版)，2003年第4期)。我们认为，这种推理有待商榷。因为，与现实的财产价值相对应的是将来的财产价值，而非无财产价值。［8］。正如德国法儒萨维尼所指出的那样，“并不是所有的行为都适合成为债权的对象，而只有下列行为才合适，即这些行为因为其物质性质，可以被视为来自于人并且与物相类似”［9］。

当然，从上述关于债的定义中并不能直接推论出债具有财产性的结论。该观点的证成需要我们把视野置放到债的具体表现之中。

(二)契约之债

罗马法上的契约分为有名契约和无名契约两种。前者包括要式契约、要物契约和诺成契约;后者包括物与物的交换、物与劳务的交换、劳务与物的交换、劳务与劳务的交换四种。就要式契约而言，其又可分为要式买卖、要式现金借贷、口头契约(解放宣誓、嫁奁宣许和要式口约)和文书契约。要物契约又可分为消费借贷、使用借贷、寄托和质权。诺成契约包括买卖、租赁、合伙、委托和永租。上述各种契约中，除解放宣誓、要式口约、合伙、寄托以及委托外，其财产性质甚为明显，此处不再赘言。下面仅就这几种契约进行分析。宣誓解放是指奴隶在被解放时，宣誓日后为恩主服一定劳役，恩主默示或明示表示赞成的契约。此处的劳役主要包括耕作、缝纫、传授知识等。如果被解放的奴隶违约，恩主可以提起“服役诉”以强制其履约。而且，基于该项诉权的可继承性，该项诉权等于是财产权［10］717。要式口约源于《十二铜表法》以前的神前誓约，债务人在神明前声明其所负担的债务，并宣誓若不履行该债务愿意接受神明的惩罚，经债务人默认而订立的契约。后来，问答取代了宣誓，债务人也不需要再去神明前了，这样就形成了要式口约。要式口约的原来的适用范围仅限于现金借贷，后来扩展到现金以外的种类物以及各种特定物，并进一步适用于某种作为或不作为。罗马法中的合伙是一种合意契约，根据它，两人以上相互承担义务将物品或劳作集中在一起，以实现某一合法的且具有共同功利的目的［11］379。寄托分为了普通寄托和特别寄托两种，在罗马法上，其具有无偿的特点。委托是指一方为对方的利益无偿处理事务或履行给付的契约。对于上述几种契约财产性的质疑主要来自两个方面:一为劳务是否具有财产性(宣誓解放、要式口约、合伙);二为无偿性契约是否具有财产性(寄托、委托)。就第一点而言，我们认为，劳务具有财产性。究其缘由，在于劳务乃是可以评价为财产的利益。就第二点而言，其与第一点存在密切联系，质言之，这种无偿性的契约是受委托方提供劳务为委托方的利益服务的。故此，无偿性契约亦具有财产性。

《法国民法典》第1101条规定:“契约是一人或数人据以对另一人或另数人负担给付、作为或不作为之债的协议。”第1126条规定:“任何契约，均以当事人承担义务应予给付之物，或者以一方当事人承担作为或不作为义务为标的。”《德国民法典》第241条第一项规定:“根据债务关系，债权人有向债务人请求给付的权利。给付也可以是不作为。”鉴于两国法典主要继受了罗马法的传统，此处对于法典中的各项具体契约不再赘述。唯需讨论的是不作为契约的财产性问题。学界多数学者认为，不作为契约不具有财产性。并举例如下:根据约定，一方在0:00至6:30不跳迪斯科。我们认为，该例子过于笼统，应该置于具体的语境中展开讨论，我们认为，其存在三种情形:第一，双方在该协议中还约定，负有义务一方若不履行该协议，应向另一方支付违约金;第二，双方在该协议中还约定，一方向负有不作为义务一方支付一定价金，以作为该义务的对价;第三，双方仅约定此项不作为义务。就前两种情形而言，其财产性较为明显。而就第三种情形而言，若负有不作为义务一方未履行相应义务，扰乱了另一方的安静或对其造成了损害，则另一方可以请求排除妨害、停止侵害或请求精神损害赔偿，但是，这已经不是合同法中的问题，即使在没有该约定的时候，其权利主张亦可基于相邻关系得到支持。但无论哪种情形，均不能否证不作为契约具有财产性这一命题。

(三)准契约之债

罗马法上的准契约分为不当得利、无因管理以及其他准契约三项。《罗马法教科书》中将不当得利定义为“建立在不正当的原因或法律关系的基础上的财产增加”［11］398。《罗马法原论》中将不当得利定义为“无合法原因而受利益，致使他人蒙受损失的事实”［10］829。诚然，罗马法中并无概括的不当得利概念，其主要体现在具体的规定当中。纵观罗马法，其关于不当得利的规定表明，不当得利与财产直接挂钩。与不当得利制度相同，罗马法上的无因管理亦没有概括的概念，其是指没有法定或约定的义务而管理他人事务。基于无因管理而在双方当事人之间产生的债体现为无因管理所产生的效力，即从管理人角度来讲，其应当尽到谨慎义务、转交利益的义务;从本人的角度来讲，本人应当向管理人支付管理人因管理而支付的必要费用等。无疑，罗马法中的无因管理之债亦具有财产性。其他准契约包括监护、保佐、意外共有、继承、遗赠、船舶、旅店和马厩的业主对旅客的物品、牲口的责任、共同海损。观察这些准契约的内容，均具有财产权的性质［10］838－842。

《法国民法典》中的准契约包括不当得利和无因管理两种，《德国民法典》亦同，只是由于学术争议而未冠之以准契约的称谓。两国关于不当得利和无因管理的规定均继受罗马法，只是在具体的制度设计上予以完善，其均是对于民事主体之间的财产利益关系进行衡平①具体参见《法国民法典》第1371－1381条和《德国民法典》第677－687条、第812－822条的规定。。

(四)侵权之债

在人类社会早期，对于致人损害行为的制裁经历了自由复仇、同态复仇和赎罪金的过程。换言之，伴随着人类社会的日益文明，产生了由国家法律调整取代自力救济的需要。在罗马，《十二铜表法》中就有各种赎罚金数额的规定。对于私犯的种类，无论是盖尤斯的《法学阶梯》抑或查士丁尼的《法学阶梯》中都只规定了四种形式的私犯，即盗窃、抢劫、非法损害(财产上的损害)和侵辱(人身损害)［5］226－285。根据查士丁尼《法学阶梯》的定义，罗马法中的盗窃是以欺诈方法夺取物的本身，或物的使用或占有，这种行为受到自然法的禁止［12］。对于盗窃，受害人可以提起盗窃之诉和损失之诉，两者都是为了弥补受害人的损失。其中，盗窃之诉是罚金之诉。抢劫是指以暴力窃取他人物品。对于抢劫，除可以提起关于盗窃的诉讼外，还可以提起暴力抢劫之诉。在查士丁尼法中，暴力抢劫之诉具有混合性质，可借以获得为标的价值4倍的罚金［11］403。非法损害是指财产上的损害，即行为人侵害他人财物应当承担赔偿责任的行为。权利人可以提起阿奎利亚之诉，这种诉讼含有刑事性质，为赔偿损失以及罚金的混合诉。侵辱是指在生理上和精神上给他人造成损害的侵权行为。对于侵辱，受害人可以提起侵辱之诉，该种诉讼是罚金性的并造成不名誉。从上面关于私犯的论述中我们可以看出，在罗马法中，私犯所产生的债具有财产性，并且，这种财产性是以罚金和损害赔偿为表征的。

对于准私犯，周枏先生指出，其与私犯并没有性质的区别，这种区分纯粹由历史原因而造成。罗马法律最初规定的违法行为，叫私犯，以后有新的违法行为产生，未纳入已有的私犯中去，如同把法律将原来没有规定的新型契约称为无名契约一样，称之为准私犯［10］846。罗马法中的准私犯包括放置物或悬挂物致害、落下物或投掷物致害、审判员误判致害、产生于自己属员的盗窃或侵权行为的责任。对于放置物或悬挂物致害，受害人可以提起放置物或悬挂物致害之诉;对于落下物或投掷物致害，受害人可以提起落下物或投掷物致害之诉，并有权要求双倍赔偿其损失;对于审判员误判致害，受害人有权要求审判员赔偿与争诉标的价值相当的金额;对于产生于自己属员的盗窃或侵权行为的责任，受害人可以向船主、旅店或客栈的主人要求赔偿其所遭受损失价值双倍的金额。可见，在罗马法中，准私犯所形成的债亦具有财产性。

《法国民法典》于第三卷第四编第二章“侵权行为和准侵权行为”(第1382—1386条)规定了侵权之债的内容。《德国民法典》于法典第二编第八章第二十七节“侵权行为”(第823—853条)亦同。从传统大陆法系国家债的同一性的角度来看——正如我们以同样的视角审视罗马法所得出的结论一样，侵权之债在两国民法典中具有财产性。

三、我国学者的分析及笔者的观点

在传统大陆法系权利的分类中，根据权利的内容和性质将权利分为了人身权和财产权(或者是人身权、财产权以及综合性的权利)，债权被置于财产权的概念之下。我国学者在著述中亦大多认为债权为财产权。但是亦有学者对此提出了质疑。其中，具有代表性的论述是由崔建远先生提出的［8］。崔先生提出了三种理由来证成其观点:首先，从债的本质看，债无必须是财产法律关系的要求。并且列举了三个例子作为证明:一方无偿地帮助另一方看护孩童;根据约定，一方在0:00至6:30不跳迪斯科;按照约定，甲公司为乙公司无偿地培训技术人员。其次，从债的早期形态考察，债无必须为财产法律关系的本质要求，甚至并非财产法律关系。其用古代罗马法中债权人得对债务人人身强制为其论据。再次，在近现代的民法上，无财产性的债仍有其存在的价值。其指出，近代法律有将债权的标的范围扩大到所有领域的要求。在日本民法中，一方面，不能否认社交礼仪中赠送往来的金钱价值，他方面也不允许拒不承认无法用金钱估计的无形礼仪，尤其是以人格利益为标的的债权的成立(例如，终身定期金债权、道歉公告债务)。

诚然，崔先生的观点非常具有价值，但是，其亦有值得商榷之处，对上述三种理由我们将逐次辨析:首先，崔先生认为，债的本质在于约束，即债为法锁，债无必须是财产法律关系。我们认为，债的本质在于约束，即有学者所指称的债的本质在于债务人方面行为的必要性［13］。但是，债的本质的问题与债是否具有财产性似乎并无必然联系。我们从债为法锁这一命题并不能自然而然地就推论出债无须具有财产性。而且，从前文中对罗马法以及法国、德国立法的研究来看，债应当具有财产性。同时，崔先生虽然指出，债在当今大多具有财产性。但是其例举了三个例子作为债无须具有财产性的论据。我们认为，就第一个和第三个例子来说，正如前文所述，有偿与否不是判定债是否具有财产性的依据，债务人提供了可以评价为财产的劳务才是债之财产性的真正体现。就第二个例子来讲，涉及不作为契约的财产性问题，前文已予以阐释，此处不再赘言。

其次，崔先生认为，从债的早期形态考察，债无必须为财产法律关系的本质要求，甚至并非财产法律关系。我们认为，虽然罗马法中的对人之诉所指向的是债务人的人身以及财产，并且，《十二铜表法》中亦有关于债权人得拘押债务人乃至将其杀死的规定，但是，若基于此点认为罗马法中的债并不是纯粹的财产性质，而有时独具人身属性是值得商榷的。第一，罗马古代，把债的关系视为人身关系，债务人不履行债务，债权人就可以拘押债务人，从而以人身作为债的担保。虽然如此，债权人和债务人在法律上仍是平等的，债务人是自愿接受此项约束，是基于债权人对他的信任，二者之间的关系并无权利服从的性质［10］677。第二，虽然《十二铜表法》中记载了债权人得拘押债务人乃至将其杀死的规定，奥鲁斯·格里乌斯亦指出债权人得处以债务人死刑，但是，其也并未听说有谁曾被砍切成块，而且，在古罗马，债权法之运用，是以债权人剥削债务人，并使后者沦为奴隶境遇为目的。显然，债权人之所以拘押债务人，虽然有泄愤之意，但决不会以杀死债务人为目的，其所意图的乃是债务人劳动所带来的财产利益。第三，德·维斯凯指出，惩罚与赔偿之间的早期区别在于，惩罚是针对侵犯人身的犯罪，这种犯罪导致狭义的、可用罚金赎买的报复;赔偿针对的则是造成财产损害的犯罪，它使被害方有权占据犯罪人的躯体，后者可以通过支付罚金实行自赎。而且，随着时代的发展，对私犯的制裁变成了由法律制度加以确定的财产刑，这是一种由私人通过维护自己权利的诉讼手段而取得的私人罚金［14］。最为重要的是，在罗马，奴隶是具有财产性质的。时代的问题应该置于时代的语境下进行讨论，崔先生所指论点似乎没有注意到这一点。更何况，随着《博埃得里亚法》的颁布，废除了债奴制度，债的关系的刑罚特色消失了，而且，债被解释为单纯的财产性关系，它的标的是给付，债务人的财产作为担保［11］354。

再次，崔先生认为，近代法律有将债权的标的范围扩大到所有领域的要求，并列举日本的终身定期金债权和道歉公告债务作为其论据。《日本民法典》第689条规定:“终身定期金契约，因当事人一方约定在自己、相对人或第三人至死亡为止，定期向相对人或第三人给付金钱或其他物而发生效力。”可见，在日本，终身定期金契约是以定期给付金钱或其他物为标的①就终身定期金契约中定期金的范围而言，《法国民法典》规定为:“一定数额的金钱，或者某件可估价的动产或不动产”;《日本民法典》将其界定为:“金钱或其他物”;《意大利民法典》规定为:“一定数量的款项或可替代物”;《智利民法典》规定其仅为金钱。。终身定期金契约具有安定社会生活的作用，在终身定期金契约为有偿的情况下，债权人通过财产交换获得定期金，债务人则获得现实的财产利益;在终身定期金契约为无偿的情况下，债权人亦获得定期金，作为其日后生活的保障。由此可知，终身定期金债权虽然有一定的人格利益因素(尤其是在无偿的情况下)，但是，将其定义为财产性的契约亦不会遭到质疑。至于日本民法中的道歉公告债务，尚不说在其中一个判决中有三位法官持反对意见，认为在名誉侵权中命令赔礼道歉是一个“坏习俗”，至关重要的是，其混淆了债务与责任的区别，将两种混为一谈。故此，道歉公告债务的例证亦不能推翻债之财产性的命题。

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［14］［意］朱塞佩·格罗索.罗马法史［M］.黄风，译.北京:中国政法大学出版社，1994:130－131.

［责任编辑:刘晓慧］

郭栋(1985－)，男，山东济宁人，博士，讲师，主要从事公司法、担保法、民商法理论研究。

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1008－7966(2016)04－0128－04

2016－03－11

北京服装学院校内一般项目“中小服装企业融资担保法律问题研究”的前期研究成果之一(2015A－09)