破产程序中债权人派生诉讼的正当性——基于股东派生诉讼的启示

包一明

(中央民族大学 法学院，北京 100081)



破产程序中债权人派生诉讼的正当性
——基于股东派生诉讼的启示

包一明

(中央民族大学 法学院，北京 100081)

股东派生诉讼演进的核心命题在于调和公司治理结构稳定性与法人格独立这对矛盾，其正当性基础在于利益相关者对置于公司控制权主体下的自身利益的监督。在公司濒临破产时，股东和董事具有高风险决策倾向的一致性，治理结构上的利益平衡再次被打破，债权人的间接利益有被侵害之虞，为跨越法人格独立的障碍，须构建破产程序中债权人派生诉讼来实现债权人对自身利益的有效监督。

破产;债权人；派生诉讼；股东；公司治理结构

一、检视：股东派生诉讼中利益的平衡与监督

(一)股东派生诉讼是公司治理结构失衡时的矫正手段

股东派生诉讼定式为当公司不能就其所遭受的侵害提起诉讼时，公司股东可代表公司向侵害人提起诉讼，使公司获得赔偿来救济该损失。该制度缘起于19世纪英国公司法学界对公司控制权人受信义务的思考，制度上在美国走向成熟*参见：股东派生诉讼的沿革，钱玉林《英国的股东派生诉讼：历史演变和现代化改革》，载《环球法律评论》，2009年第2期；李浩《股东派生诉讼研究》，吉林大学，2010年。。适用条件上，当公司内部治理机制被扭曲、不能有效实现公司治理目标时，在此场合通过股东的行动启动司法程序干预对实际控制公司之人的擅权行为予以矫正[1]，从规范性质来讲，股东派生诉讼实际上以一种法律技术手段的形式来协调公司治理结构的失衡，属于衡平性规范的范畴。

现代公司法制中，股东和董事的分权趋势贴合公司作为最活跃的市场主体并承担更大的社会效用的现实需求，并使法人格独立理论继续强化。董事作为隐匿在公司法人格背后的决策主体，其故意或者重大过失决策的可非难性大大降低，当董事受信义务尚不完善时，诱发其违反忠实勤勉义务的风险被放大，因公司损害的杠杆效应，股东的分红权和剩余资产索取权也必然沦为董事擅权滥权的牺牲品。事实上，正是公司治理结构的不稳定，利益相关者的权利保护不足催生了股东派生诉讼。著名的Foss v. Harbottle案发生在1863年，彼时资本主义由自由竞争时代向垄断时代过渡，掌握公司控制权的大股东欺压小股东的情况十分常见，小股东的不满情绪爆发，权利亟待司法救济，虽然Foss案的判决结果严守住了法人格独立的制度，但这种现状却也间接证明了公司利益相关者权利的保护不力是催生制度的现实动因[2]。股东派生诉讼演进的核心命题，就是调和加强公司治理结构稳定性与保持公司法人格独立这对矛盾，将公司对董事的请求权基础“借给”股东，目的上其更多地体现为法律技术手段，即运用衡平方法矫正公司核心制度安排不合目的性，同时又保有法人格独立这一公司本质。

(二)股东派生诉讼是股东得以监督自身利益的有效途径

一般认为，功能上股东派生诉讼起到了股东对公司董事及高管的监督作用。从利益平衡的角度看，会发现股东派生诉讼的正当性基础在于公司非控制权的利益相关者对置于控制权主体下的自身利益的监督。公司治理中，公司控制权主体滥用对公司造成损害，进而损害利益相关者间接利益的情况十分常见。一类是在控股股东掌握公司控制权的场合中，这类公司以封闭公司居多，且控股股东控制股东会和董事会，滥用控制权会导致公司直接利益受损，小股东的间接利益受损。另一类是在公司董事、高级管理人员掌握公司控制权的场合中，管理层滥用控制权将直接导致公司利益受损，全体股东的间接利益受损，这类情形在我国极为常见，甚至成为国有企业中的通病。姑且不论董事对全体股东是否享有信义义务，董事对控制权的滥用必然造成股东利益的损害却是不争的事实，典型者如股东对公司的利润分配请求权和剩余资产的索取权，董事及高级管理人员滥用管理权的直接结果便是公司经济状况恶化，反映在股东权益上就是在分配的公司利润及剩余资产的减少。派生诉讼的正当性基础在于股东有权监督自身利益，其利用公司资产状况敏感地反映了董事决策的好坏的实证特点，将公司资产状况作为衡量股东利益的指标，从而达到股东实时监控自身权益的效果。

二、启示：债权人利益保护的正当性基础

(一)在公司存续的特殊时段内，股东派生诉讼的矫正功能失效，需要新的衡平性规范保护公司利益

当公司处于破产边缘时，由于公司陷入越来越深的财务危机中，公司的商业项目必须能产生更多的利润来补偿现有债务和留作剩余利润[3]。此时，股东和董事还是会更倾向于作出高风险的商业决策。如果这种冒险以失败告终，在有限责任原则的庇护下，股东也仅是失去原已投入公司的出资。他并不需要对失败的商业决策承担更多的责任。同时，一旦公司破产，董事还将失去自己在公司中的工作和获得工作报酬的机会。为了避免因公司破产而损及自己的利益，董事自身也同样具有冒险的激励[4]①。此时，旨在约束董事欺诈股东、大股东欺诈小股东从而保护公司利益的股东派生诉讼制度不再发挥衡平效用。

①转引自：张学文《公司破产边缘董事不当激励的法律规制》，载《现代法学》,2012年第11期。

②公司治理结构一词，是法学从经济学中移植而来，而制度上法学与经济学都认可债权人为公司治理结构的重要角色。钱颖一教授认为，公司治理结构是一套制度安排，用以支配若干在企业中有重大利害关系的团体——投资者(股东和贷款人)、经理人员、职工之间的关系，并从这种联盟中实现经济利益。公司的治理结构包括：第一，如何配置和行使控制权；第二，如何监督和评价董事会、经理人员和员工；第三，如何实际和实施激励监督机制。参见钱颖一《中国的公司治理结构改革和融资改革》，载青木昌彦，钱颖一《转轨经济中的公司治理结构》，北京：中国经济出版社，1995年第133页。我国法律学者也持有相同观点，见卢代富《公司社会责任与公司治理结构的创新》，载顾功耘主编《公司法律评论》，上海人民出版社，2002年第34～45页。

③公司债务的发生原因有多种，实践中以合同之债居多，除特殊指出，本文所指债务系合同之债。

因此，在公司濒临破产时，董事和股东都具有冒险交易的不当激励，而这极大地增加了公司治理结构的不稳定性，适逢公司因净资产接近负值，抵御市场风险的能力骤降，其最终极有可能因资不抵债而进入破产，不仅其利益直接受损，间接地也导致了公司债权人的损失。股东和董事利益的冲突性，大股东和小股东利益的冲突性决定了股东派生诉讼具有匡扶公司利益失衡的效果，但这种冲突性在公司濒临破产时，随着公司资产接近为零而逐渐消弭，取而代之的是股东和董事具有高风险决策倾向的一致性，从公司的治理结构来看，股东派生诉讼的矫正功能失效，公司上的利益平衡再次被打破，此时就需要新的衡平机制来保障公司和债权人的利益。

利益的冲突是权力制衡的关键，自公司濒临破产后，公司背后的利益较量，已经变成公司债权人和董事的冲突。公司濒临破产的窘迫处境极有可能使得董事在决策时过于冒进，最终将公司推入资不抵债而破产的深渊。保护公司和债权人的利益，也应该从董事和债权人的利益冲突着手，倘若在制度上赋予债权人一定的追责权利迫使董事在濒临破产时考虑公司和债权人利益，即利用二者的冲突性加固公司治理结构的稳定性，实现公司价值的最大化,不失为一种可行的方法，同时保有公司法人格独立。

(二)债权人的利益保护是利益相关者自身利益监督机制的应有之义

1．债权人基于融资行为而享有公司剩余资产的索取权

剩余资产索取权是指各利益主体依对公司的资本投入而在公司终止时，对公司剩余资产进行分配的权利。围绕公司的价值和目标，利益相关者理论与股东至上理论开展了百余年的论战。相当的论述表明，现代公司存在的最高目标已从追求利润最大化的股东至上原则转变为关注公司股东、雇员、债权人等利益相关者的利益平衡思想[5]。据此可得出资本视角下公司目标应当是最大化剩余资产，即以董事为核心的公司管理层应尽忠实勤勉之义务使公司终止时保有最大化的剩余资产。以公司状态为主线考察剩余资产索取权主体，设立之初公司资产全部来源于股东出资，剩余资产索取权属于全体股东，随着公司营运而不断融资，债权人投资也成为公司资产的重要来源，此时债权人和股东同时对公司剩余资产享有索取权。当公司净资产为正时，董事应以全体股东的利益为核心而最大化公司利润，若不当决策造成公司资产的不当减少，股东可因董事违反对公司的忠实勤勉义务和对全体股东的间接义务而提起股东派生诉讼。在公司濒临破产时，公司净资产接近负值，剩余资产索取权由股东和债权人共同享有转变债权人独有，董事对公司负有直接忠实勤勉义务并以全体债权人利益为核心，诚实而谨慎地做出商业决策，当董事违反该义务时，就要对全体无担保债权人负责。

因此，公司治理结构中②，为公司同样提供金钱资本并一般而言承受更大商业风险的债权人等利益相关者也应当在公司中拥有相应的利益份额[6]，并应纳入董事的忠实勤勉义务的范围之内。应当注意的是，缔结合同时③债权人往往预判以董事的经营能力公司届时可以清偿债务，董事基于诚信和谨慎判断而作出的商业决策并不具有可非难性，因董事能力不逮所导致的失败经营(即出资损失)，除非构成董事自认，否则应免除其经济上的责任。

2.我国债权人在控制权中的被边缘化架空了其对自身利益的监督

我国债权人远离公司控制权的中心已是不争的事实。从股东会中心主义向董事会中心主义转轨在当下中国公司法学界是一个流行的主张。从发展的程度来看，我国公司法的理念变革仅仅是在寻求克服带有封闭公司色彩的股东直接参与公司经营决策,探索更具效率的现代公众公司治理方式的意义上提出的。易言之,它仅仅相当于英美公司法在20世纪前半叶的发展阶段[6]，在此之下讨论债权人在控制权层面介入公司治理结构显得更富于理想主义色彩。

我国《公司法》中的揭开公司面纱制度被认为是保护债权人利益的可行方法，该理论的核心是否认公司人格，使股东对公司债务承担连带责任，但该制度更多地适用于封闭公司，除却其实施的情况不谈，此类公司的治理结构多为股东掌握公司控制权，仅从债权人保护的维度和程度来讲，调整对象也无法覆盖到社会影响力更大、经济规模更大的公众公司。质言之，在董事会中心主义的转轨过程中，我国债权人的利益保护出现了真空。作为公司的经营管理层，董事的各类商业决策直接影响公司资产的起伏变化，而这直接决定着债权人的利益能否得到保障，但是公司的法人格独立横亘在债权人和董事中间，理论上债权人没有诉由对董事追责。

似乎可以得出这样的结论，不论我国公司治理结构怎样改革，公司控制权和剩余资产索取权对债权人的利益关注都十分薄弱，而这又同债权人在资本市场上日益发挥重要的融资作用而寻求利益保护的内生需求相矛盾。作为重要的利益相关者，债权人应该将不受自己控制支配的自身利益置于自己的监督之中，而这构成了债权人派生诉讼的正当性基础，对此，公司法制必须予以回应。

①相关制度的介绍，参见：段威，包一明《公司濒临破产时董事对债权人责任构成要件研究》，载《判解研究》，2015年第2期。

(三)破产程序中债权人派生性诉权的正当性

1.债权人在濒临破产时利益开始折损

司法救济介入公司治理以保护债权人利益已经具有较强的内生需求，但是考虑到公司管理层滥用控制权的后果在形式上损害的是公司利益，并且公司法人格独立作为公司法制的铁律横亘其中，债权人的诉讼便合乎派生诉讼的形式要件，这种逻辑正是脱胎于股东派生诉讼的历史演进和理论基础，稍有不同的是，债权人利益折损的显现时间与股东不同。以公司濒临破产时为分界点，将公司存续的存续时间分为两个阶段，在公司资产为正的存续期间，若公司管理层滥用控制权导致公司资产减少，股东利益间接受损，股东可行使股东派生诉讼来追究管理层的经营责任。而债权人的派生诉讼针对的是公司濒临破产时，公司管理层因不当激励而违反了对公司的忠实勤勉义务的决策行为，该行为的一系列后果就是使公司最终陷入资不抵债而破产。

2.破产程序中追责的必要性

扩大董事会职权是我国商事政策在公司法上的集中体现。我国上市公司的股权分置改革导致我国上市公司股权结构呈分散化的趋势[7]，这在一定程度上必然导致我国公司内部治理结构出现变化，第一大股东绝对控权的现象弱化，股东之间的制衡能力增强，一定程度上加速了向董事会中心主义的转轨，当调和公司治理效率与债权人等利益相关者的利益保护之间的冲突时，应尽量避免对公司日常管理的即时涉入。

此外，判断公司管理层在濒临破产时的决策是否侵害了公司利益以及全体债权人的间接利益，只能采用谨慎的事后判断原则。信息的不对称使债权人不能及时发现董事的不当决策行为，可以想象，实践中只有董事才可能完全知悉公司资产的实际情况，在公司经营信息不透明的情况下，债权人难以实时知晓公司资产状况。进一步讲，公司存续期间对董事追究责任也不符合公司利益。实践中公司资产状况处于不断变化之中，很难判定董事的商业决策必然使公司盈利或者亏损，只有在公司进入破产程序，资产状况确定的情况下，才具备判断公司濒临破产时点的可能性。此外，赋予债权人在破产程序追究管理者的责任符合破产法的功能定位。保护债权人是破产法的重要制度价值。破产法原本纯粹是债权人的救济程序，在公司存续期间，各债权人往往只能向公司主张违约责任，不仅救济途径有限，且力度不够，在破产程序中主张公司经营者责任提高债务受偿率，可更全面保护债权人。规定有公司濒临破产时董事对债权人负有法定责任的立法例中，如英国公司的不当交易制度，德国和我国台湾地区的强制申请破产制度均在破产程序中规定债权人对董事追责的相关制度①。

三、初探：破产程序中债权人代位诉讼制度若干基本问题

(一)适格的被告

理论上属董事自然无异。关于责任主体，英国采实质主义的认定方式，《1986破产法》第214条第一、七款规定，责任董事是指明知或者可得而知公司已无合理前景免于破产时的董事，其中包括影子董事，以对董事会行使职权具有实质影响者为限。在我国台湾地区法律中，董事构成唯一的责任主体，且董事不包括事实上董事和影子董事。

笔者认为，就责任董事，我国宜采外观主义为原则，实质主义为例外的认定方式。即公司最后一次资不抵债时做出不当决策的董事应当成为责任主体，且有证据证明实际行使董事职权之人仍可构成责任主体，对于曾经为董事而后辞职者，只要其在公司濒临破产时，参与做出不当决策，均应构成责任主体。实际行使董事职权者，根据实践经验看，一是行使部分董事职权的公司高级管理人员。《公司法》第216条第一款规定，高级管理人员包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书等人员，实践中上述人员对董事会决策有较大影响，如财务负责人，因其负责公司的会计与财务工作，其出具的财务会计报告可能是董事会做出经营决策的基本依据。二是法人股东当选董事时所指派的代表人。我国实践中存在法人股东当选为董事而指派代表人的情况。笔者认为，该代表人仍可成立责任主体，且该代表人所属法人董事也应承担连带责任。本质上，该代表人行使了董事的职权，否则法人董事行使职权沦为空谈。三是其他对公司营运决策有实质影响的人。实践中我国存在大量企业经营顾问，名誉董事长，实际控制人，控股股东，关联公司，甚至是债权人干预董事独立决策经营权的情形，于此，若有证据证明其实质上行使了董事的职权，即应成为债权人派生诉讼的适格被告。

(二)被告的抗辩

已尽注意义务或者债权人自认构成董事免责的理论基础。董事已尽注意义务是指被告已采用合理行为而意图将债权人损害降至最低。实践中公司进入破产清算的原因复杂多样，或因市场行情的突变，或因国家商事政策的调整，或因竞争对手的不正当竞争，也或因董事的不当经营，也可能是上述因素的叠加。若董事举证证明自己尽到了一般管理人的注意义务，则债权人的损害即可与董事经营决策行为脱钩。我国《公司法》第112条规定董事应该对董事会的决议承担责任，但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任，实践中该条款构成股东派生诉讼中董事的抗辩理由，类比推之，在公司濒临破产时董事会作出不当决议时，持异议的董事并记载于会议记录的，可以免责。借鉴域外，在澳大利亚的破产交易制度中，其《公司法》第588条规定的董事免责事由更为多元，董事采取任一所有合理步骤即可免责，如董事有无选任重整、何时采取相关措施以及该措施的成果均可成为法院考量的因素。针对债权人自认的情形，典型者如破产重整。我国《破产法》第80条、第94条规定，债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案，按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。如董事会制作重整计划草案，如在责任上仅减免公司债务而不能减免董事责任，似乎有违公平且严重影响董事制作草案的积极性，反而不利于重整程序。因此，当董事在制作重整计划草案时，可以制订董事侵权之债的减免条款，在债权人表决通过重整计划草案时，可视为债权人自认从而董事得以免责。此外其他可以证明董事已尽职权或者债权人自认的，董事可以免责。比如破产和解，和解协议须债权人同意方可成立生效，实质上构成债权人自认而使董事免责；此外域外法制中已经建立的企业专家咨询制度，或者是当公司同债权人签订合同时若明确排除董事的经营责任，在该合同成立并生效的前提下，董事对债权人的间接义务得以被排除，均可成为董事的抗辩理由。

①主要包括侵权责任论和侵权及违约责任二元论，前者参见：张民安《董事对公司债权人承担的侵权责任》，载《法制与社会发展》，2000年第4期；冯果，柴瑞娟《论董事对公司债权人的责任》，载《国家检察官学院学报》,2007年第2期,后者参见白江《公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任》，载《华东政法大学学报》，2008年第1期。

②如在日本，就董事对第三人的责任性质包括特别法定责任说，修正法定责任说，侵权行为特殊责任说和特殊侵权行为责任说等，参见：陈景善《论董事对第三人责任的认定与适用中的问题点——以日本法为中心》，载《比较法研究》，2013年第5期。我国台湾地区也有法定责任和侵权责任类型的争论，参见：曾宛如《论董事与监察人对公司债权人之责任：以公司面临财务困难为核心》，载《台大法学论丛》,2008年第1期。

(三)派生诉讼的结果

对债权人的间接利益造成的损害，责任董事应就其因重大过失或故意的决策失误所造成的损害与公司承担连带责任。就责任性质，学界未有一致结论①，该问题在域外也引起较大争论②。笔者认为，应以法定责任为宜。由于债权人对公司管理层的追责与股东对公司管理层的追责具有同质性，即二者的间接损害都可通过代表诉讼的形式解决，均属于对利益相关者间接利益的侵害所引发的责任。直接遭受损害的主体是公司，即公司因财产权遭受损害而享有救济的权利而为侵权法上适格的诉权主体，将股东和债权人的间接损害直接认定为侵权损害并不符合我国侵权法上的规定，同时债

权人的损害主要发生在公司濒临破产阶段，从形式来看，这种责任出于债权人针对公司遭受的损害行使了代位求偿权，在责任类型上应当是基于特别法的法定事由而引起的责任。此外，从构成要件来看，控制权滥用行为在主观上表现为公司管理层的重大过失或者故意，与侵权行为的过错标准略有不同。从立法的经验来看，有采宽松式的重大过失或者故意的主观要件，如日本现行2006新公司法第429条第一款规定，董事在执行职务中有恶意或者重大过失的，该董事对第三人承担由此产生的损害赔偿责任；还有更为严格的过失标准，我国台湾地区民法典第35条规定，法人的财产不能清偿债务时，董事应立即向法院申请破产，对未依法申请宣告破产的董事课以责任，命有过失的董事对法人债权人负赔偿之责。可以看出，归责条件的严格程度并无定式，主要取决于我国商事政策对董事忠实勤勉义务要求程度的高低。笔者看来，在公司濒临破产时，要求董事承担过高的注意程度并不符合实际，此时公司管理层应谨慎经营而尽力使公司扭亏为盈，这不仅是股东所愿，同时也符合债权人的利益取向。治理结构上，我国并未建立完备的董事内部控制体系的构建义务，管理层的风险管理体制，营业报告披露体制，职务执行信息的管理体制尚不健全，董事往往在信息不对称，且时间紧迫的情况下做出商业决策，判断的失误的可能性大大提高，若归责门槛过低，必然使董事在濒临破产时恐于决策，这不仅不利于提高董事的治理能力的现代化，也会促使董事因怕担责而纷纷过早申请公司破产，造成市场萎缩。所以，从责任性质来看，公司管理层滥用控制权造成的债权人间接利益损害，属于基于法律的特别规定的法定责任类型。

[1]蔡立东.论股东派生诉讼中被告的范围[J].当代法学，2007，(1).

[2]Prunty B. The Shareholders’Derivative Suit Notes on itsDerivation[J].NewYorkUniversityLawReview,1957，(32).

[3]布莱恩·柴芬斯.公司法:理论、结构和运作[M].林华伟，等，译.北京:法律出版社,2001:75,79,80.

[4]张学文.公司破产边缘董事不当激励的法律规制[J].现代法学，2012，(11).

[5]张民安.公司法上的利益平衡[M].北京：北京大学出版社，2003：83.

[6]朱慈蕴,林凯.公司制度趋同理论检视下的中国公司治理评论[J].法学研究，2013，(5)

[7]袁静.股权分置改革对我国上市公司股权结构的影响研究[J].生产力研究,2011，(2).

[责任编辑:王泽宇]

2015-11-19

包一明(1990-)，男，辽宁阜新人，2013级民商法学专业硕士研究生。

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1008-7966(2016)01-0096-04