毒品再犯研究

陈可可

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233030）

毒品再犯研究

陈可可

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233030）

刑法第356条指导着毒品犯罪的定罪量刑。毒品再犯情节应采纳特别再犯的法律性质，并以此为基础，通过运用法律解释，解决实践中的难题：对均满足毒品再犯和一般累犯要件的，宜遵从一般累犯予以处罚；均满足毒品再犯与数罪并罚构成要件的，应同时援引二者予以刑罚。

毒品再犯；累犯；数罪并罚

刑法第356条规定，“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”从法律层面上强调了毒品再犯情节的法定从重处罚的立法倾向，是国家对毒品犯罪绝对禁止态度的体现。但联系法律相关规定以及司法实践来看，具体操作中此条文的适用存在诸多争议。本文从毒品再犯的性质出发，通过对刑法条文的法律解释，梳理争议焦点，力求对司法工作有所裨益。

一、毒品再犯情节的性质定位

关于毒品再犯情节的性质定位，理论界所持主张并不一致。其中，能够左右舆论导向的观点有以下三种：

一是特别累犯说。主张《刑法》第356条与第66条无论是在主观要件（前后均为故意犯罪）、罪质要件（前后均为特定类型的犯罪）、时间要件（前后罪之间无时间限制）、罪数要件（两次以上犯罪），还是在处理原则（均为从重处罚）上，都有着实质的一致性。[1]从而将毒品再犯情节视为具有类似于特别累犯相当危害程度的动摇国家基本安宁的需要特别予以防范的刑罚对象，是立法者从再犯体系中独立出来的又一“特别累犯”。

二是特别再犯说。认为毒品再犯情节是从再犯体系中独立出来的区别于累犯的又一特别规定，是再犯情节法定从重处罚的立法依据。基于毒品的吸食性强，容易引发依赖习惯并且很难戒掉，相当程度上破坏身体生理机能乃至威胁生命，摧残公民的基本人格权。同时，毒品还能在潜移默化中侵蚀吸毒者的精神和意志。不仅给家庭带来负担，还使得社会生活秩序受到挑战。若放任其恣意发展，将阻碍经济进步，破坏国家安宁。刑法356条是国家坚决同毒品犯罪斗争到底的表现，对毒品犯罪始终采取严厉的禁止态度。

三是特殊政策的法律化。将刑法356条定位为基于特定的政治目的而成为特殊政策的法律化。[2]近代鸦片祸国和鸦片战争失败导致的割地赔款的沉痛代价，[3]是中国近代史上因毒品而受到的屈辱教训。中国人民更是切实感受到了毒品祸国殃民的危害性。为了不再重蹈覆辙，刑法对毒品犯罪实行详细且协调的刑罚评价，加强了对毒品再犯者的违法应对，试图以此提醒人们铭记历史，远离毒品。

笔者赞同第二种观点。一方面，特别累犯说和特殊政策的法律化存在不足。特别累犯说抽象出的特别累犯成立要件与毒品再犯情节存在一定比例的相似性，但立足于个别现象得到的结论并不具备普遍适用的效力，不能用以评价其他条款，是以把毒品再犯看做特别累犯的范畴并不合适。从刑法结构考虑，特别累犯是总则中划分出来的具相对独立性的特定罪犯的刑罚报应措施，且立法已通过列举的方式穷尽其适用范围；然而毒品再犯却被置于刑法分则中，两者明显不等同。另外，在79刑法制定过程中，毒品再犯起先是被置于总则累犯中，但最终却是于分则中予以存在。这种立法过程中细节的衡量与取舍，反映了立法者思想的转变，也是其主张倾向的体现。

基于我国的特色国情，政策与法律的界限并不严格清晰。刑法中受特殊政策影响的条文不在少数，但这种影响仅仅意味着其是促进刑事立法的原因。当政策上升到法律，地位上的转变已经完成。特殊政策使得毒品再犯的出现对应了刑罚的法定从重评价的报应体系。即毒品再犯情节一旦以法律形式确立，就是一种客观存在，与特殊政策拉开距离。究其本质，已彻底脱离政策范畴，不能再用特殊政策的法律化予以评价，应当绝对视为法律明文规定，并依法享有政策不存在的国家保障执行的权利。

另一方面，特殊再犯说有理可循。刑法并非对所有犯罪的再犯情节均做出相同的强制性评价。考虑到行为人的主观内在态度与其所作所为带来的客观危害程度，立法者将满足特定条件的再犯者视为一般累犯；考虑到罪行自带的社会危害属性，将危害国家犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪三类具有动摇国之根本嫌疑的行为视为成立特别累犯的前提，与一般累犯一起从再犯情节中独立出来，量刑时从重论处。

除去累犯的再犯概念，立法者没有做出明确要求也并未一概阐释应当如何影响量刑。一般来说，法官在断案程序中结合案件具体情形，对行为人进行自由且合理评价，属于酌定量刑情节，是自由裁量权的一种实现路径。然而，毒品犯罪特有的严重危害性以及我国历史上的惨痛教训使得立法不得不对此高度关注，将毒品再犯情节置于比普通再犯更高一等的地位，提升至法定量刑高度，从而加重刑罚。对法条性质的探索不得脱离法律本原，应立足于已公布生效的法律。基于此，围绕着我国现行刑法的结构和内容，应当肯定毒品再犯情节特别再犯说的性质定位。

综上，毒品再犯应当是从再犯体系中分离出的区别于特别累犯，与一般累犯部分重合的法定从重处罚的特别再犯。

二、毒品再犯情节的司法应用

（一）毒品再犯与一般累犯的冲突适用

因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或赦免之后五年内又因毒品犯罪被处以有期徒刑以上刑罚的（主观过失和未成年人犯罪除外），既有毒品再犯情节，又满足一般累犯的构成要件，在双重符合下，对犯罪分子究竟作何抉择？

2000年《南宁会议纪要》中规定，依法同时构成毒品再犯和一般累犯的被告人今后一律适用第356条，援引再犯条款从重处罚。2008年《大连会议纪要》做出改变，提出对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，从重处罚。2015年《武汉会议纪要》又再次对此问题补充，对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。司法解释在短时间内对这一问题多次修改的做法给实践带来不便。

第一，刑法规定是简洁的事后法，不可避免地出现些许模糊措词用语，相对滞后于社会生活。在这些瑕疵的影响没有达到必须修改法律的程度下，对抽象的或有疑问的表述应当作出善意的解释或推定。[4]理想的法律解释对司法操作同样重要。作为具有法律效力的最高人民法院做出的司法解释，在社会生活中一般适用，作为同样约束公民的行为准则，保持一定的稳定性是维护其权威的基础。朝令夕改的做法也反映了司法机关在对同一问题理解上的取舍不定，但司法机关的取舍不定不适宜完整的映射在具有强制执行力的法律文件上。捉摸不定的司法解释只会令人怀疑其操作可行性，并且，上述纪要严重缺乏合理性。

第二，行为同时符合毒品再犯与一般累犯的适用条件之情形，也可谓一行为触犯数法条。理应参照法条竞合现象来确定如何具体抉择。通说认为，法条竞合表现为包容关系的，特别法条优先适用；但按特别法条定罪明显违背罪行相适应，不能对罪行合理评价的，可以按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。此外，交叉形式中也存在符合法条竞合的外延，对于此，同样也存在重法条先于轻法条予以量刑的情形。

有学者主张，刑法第65条是总则中设立的贯穿整个法典始终的一般性适用规则，而356条体现的却是分则针对特殊客体另外设立的的特别规则。根据特别法条优于一般法条，依法同时符合毒品再犯和一般累犯构成要件的，应当适用毒品再犯。这种说法存在不足，我国刑法关于刑罚的适用过程中，一般累犯缺乏缓刑、假释的评价可能，毒品再犯并不受此限制。如果符合累犯条件也仅能适用毒品再犯的规定,则意味着对构成累犯的毒品犯罪人可以适用缓刑、假释，而其他犯罪的累犯却不得适用缓刑、假释，这显然有失公允。[5]故直接采纳重法更为可靠。这也是《南宁会议纪要》被淘汰的主要原因。

然而，特殊和一般并非固定式的概念，在不同环境下，同一法条可能有不同解释。单纯凭借法条在刑法中所处位置来判断其内涵难免会误解，应当探寻法律规定的目的和效果。从毒品再犯的特殊再犯性质出发，对比其与一般累犯的构成：在共同的罪质条件下，一般累犯在毒品再犯的基础上增加、限定了刑种条件、刑罚执行条件、时间条件，[6]是毒品再犯的种概念，相对毒品再犯来说是特别法条，具有优先适用效力。

第三，从目的解释来看，之所以对毒品再犯设立加重的刑罚是立法者为了扩大对毒品犯罪的处罚时间线，弥补累犯对毒品再犯使用的空白。刑罚的目的是预防犯罪。[7]业已犯下的罪恶无法消除，已遭到破坏的客观事实也无法挽回。为了不使社会秩序陷入混乱，当行为人侵害纳入刑法体系保护的客体时，国家为了集体安宁而启动刑罚机制。刑罚通过微小且持续的方式对罪犯产生影响：一方面刑事责任绝对得履行的做法使得罪犯直观地感受到法律对其罪行的否定评价；另一方面，刑罚的公开执行使得公众产生对法律的畏惧。这种畏惧是健康的，为了不让其他人尤其是具有同样欲望的人产生犯罪不受惩罚的幻想，从而抑制或阻止犯意的产生和实现，从根本上预防犯罪。

一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。[8]当犯罪所需付出的成本大于违法行为所能带来的好处时，行为人在衡量二者价值后通常会舍弃犯意；反之，如果刑罚力度不大，是为了较大利益可以忍受的程度，则会驱使行为人对不法利益的追逐。

司法实务中再犯的出现则意味着刑罚对再犯者来说并不足以阻止其欲望的实现，是对刑罚目的的否定。说明既定刑罚力度不够，如果仍执意对其再犯罪行按原法定刑罚评价，不能达到预防犯罪的目的。为了维护刑罚的权威，刑罚需对再犯者进行特殊预防，对再犯情节予以从重处罚。这种从重不等同于刑罚残酷，而是在罪刑法定与罪行相适应原则指导下的法官自由裁量权的行使。

总之，累犯和毒品再犯是再犯体系中不受法官自由裁量而依法应当从重处罚的下位概念，是对前罪刑罚不足的再次立法反击。[9]累犯从重处罚需要满足各种法定条件，其中的时间限制“五年内再犯”，是立法有意而为之的“缺口”，是客观评价罪犯的体现。然而，基于毒品犯罪的严重危害性，如果仅凭借累犯条款对其加以处罚，不足以满足严惩毒品犯罪的目的。为了将五年内再犯但却并不符合累犯条件的其他毒品再犯以及间隔五年后的毒品再犯一并纳入刑罚从重处罚对象，刑法将毒品再犯提升至法定从重评价地位，以扩大从重对象的适用。故当行为人因毒品犯罪满足一般累犯和毒品再犯时，应当视为一般累犯。只有当行为人因毒品犯罪不构成一般累犯，却成立毒品再犯时，才能采用刑法中毒品再犯的规定。这样的处罚方式才最符合毒品再犯的设立目的。

通过以上内容可以看出，依据法条竞合的适用规则和法律解释的合理运用就可以应对实践中出现的难题。只要具备基本法律素养，就不存在这方面的疑问，即使没有司法解释的出台，法官也能做出合理抉择。司法解释作为有法律效力的重要刑事规则，其职责在于创造，应当谨慎对待法律，而非如此随意、敷衍。法律解释应该严格遵守对法律条文进行解释，而非以司法解释为基础再进行解释。如果司法解释出现了偏差，将法律中的瑕疵不慎演变成缺陷，再对司法解释进行解释的话，就会越来越偏离立法原意，违背了法律解释的意图。

《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》的处理态度相似，最大的问题就是同时适用两个刑法条款，违背了刑法禁止重复评价原则。《武汉会议纪要》中虽然规定了量刑时不得重复予以处罚，但形式上仍存在双重评价的意图。援引两个条款对象的做法违背了法条竞合防止对行为重复评价的目的。

禁止重复评价原则是社会针对违法行为一罪一罚的古朴正义历史主张的延续。是被告人权利实现过程在刑法中的体现，反映了公平正义，也是人权原则在部门法中的落实。刑法在追求案件事实真相的过程中，应当保持客观，不能偏袒被害人，更不能偏袒被告人，做到不偏不倚，不枉不纵。审理中，不能因罪犯的地位而否定其作为社会公民在刑事诉讼中应当享有的合法权利。判决中，绝对遵从罪刑法定，不能试图打破人权保障的底线。严格遵循禁止重复评价原则，是现代刑法体系中人权保障的重要组成部分。

因此，行为人同时符合毒品再犯和一般累犯的，应当依据一般累犯定罪量刑，只有当行为仅符合毒品再犯的构成要件时，才以毒品再犯据以处罚。

（二）毒品再犯与数罪并罚的冲突适用

毒品再犯与数罪并罚的冲突适用，是基于对毒品再犯条款中“被判过刑”时间点理解不同的界定而展开的。

有观点将“被判过刑”等同于累犯中的“刑罚执行完毕”，认为这是立法过程中的失误，笔者并不赞同。文理解释是法律解释中的黄金规则。依据字面意思，“被判过刑”一词指被人民法院作出生效判决。如果仅将其视为刑罚执行完毕，则运用了限制解释，有意缩小了毒品再犯的成立条件。限制解释是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。[10]考虑到毒品再犯设立时，刑法条文中已有累犯概念，也就是说在已经有刑罚执行完毕说法的前提下，立法者选择采用“被判过刑”，可见这并非立法者的疏忽，而是有意为之，是不同于刑罚执行完毕的新的措词。因此，不能将“被判过刑”局限在刑罚执行完毕，应当视为法院做出生效判决时起。

时间轴的跨越使得毒品再犯的适用范围宽泛，这是法律对毒品犯罪从严处罚的表现；成立毒品再犯的前罪种类的限制则体现了从宽处罚态度，两者结合反映了我国对毒品再犯宽严相济的立法取向。

当行为人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被法院追究刑事责任，在判决生效后，刑罚实施结束前，又因实施毒品犯罪被追究刑事责任的，符合毒品再犯情节和先减后并的数罪并罚要求的，是否可以一并援用刑法第356条和第71条予以处罚？

首先，刑法第356条与第71条并不构成法条竞合。只有当两个条款的外延相互间存在包容或交叉关系时才有可能被认定为法条竞合。刑法第356条与第71条在内容上并不存在任何重叠或相似之处，二者只成立同时存在于刑法中的互不相干的两个法律条文，在逻辑上符合反对关系，并不需要遵循法条竞合择一适用的原则，不存在对行为重复评价的可能。

其次，有学者认为数罪并罚“先减后并”比“先并后减”具有从重倾向，如果与毒品再犯一并适用则存在两次从重处罚事实，违背了禁止重复评价原则。刑法中的数罪并罚遵循限制加重的立法取向，是基于人道主义表现出对罪犯的基本关怀与照顾。但基于行为人的主观恶性不同，而依据后发现罪行的实施时间予以不同的刑罚计算方法有所区别。“先减后并”的方法只有并罚的后果，而没有从重的情节。相反，毒品再犯是基于对前罪刑罚的不足而对再犯者予以从重处罚。[11]因此，两者的共同适用并不构成重复评价。

所以，均符合刑法第356条和第71条条件的罪犯，成立毒品再犯，并依据先减后并的数罪并罚方式予以定罪量刑。

三、结语

毒品再犯作为我国刑法体系中的特殊预防规则，在应对毒品犯罪的刑罚过程中起到不可替代的重要作用。司法实践中的难题应当仅仅围绕刑法条文展开，探索立法原意，合理利用法律解释，在宽严相济的刑事政策下实现预防犯罪的刑法目的。

（注：本文系安徽财经大学2015年研究生科研创新基金“海上交通事故犯罪研究”结项成果，项目编号：ACYC2015227）

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