“不合理低价游”法律规制的思考

杨仕兵，邱小玲

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233030）

“不合理低价游”法律规制的思考

杨仕兵，邱小玲

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233030）

随着我国旅游业飞速发展，大量出现“不合理低价游”、“零负团费”的现象，随之而来的是强制性购物、减少旅游项目、降低吃、住、行标准，这不仅侵害了旅游者的权益，而且严重扰乱了旅游市场秩序，制约旅游业的发展。“不合理低价游”的出现有其现实和制度供给不足的原因，为促进旅游市场健康发展，应从制度建设和市场监管两方面入手，从责任形式和责任主体两方面明确“不合理低价游”的法律责任，并完善监管的具体措施。

不合理低价；法律责任；旅游市场

一、“不合理低价游”的成因与法律规制现状

随着社会经济的发展，人们对生活的品质有着越来越高的要求，因此旅游业发展的势头强劲。然而，在旅游市场上因“不合理低价”、“零负团费”带来的“强制消费”现象屡见不鲜。

（一）“不合理低价游”的成因分析

1.旅游市场激烈的竞争诱发“不合理低价游”现象

自从1984年国家旅游局将旅游外联权下放，且因为旅游行业是一个利润空间大且成本低廉的行业，越来越多的人从事旅游业，使得旅行社的数量与日俱增，旅游市场的竞争也日趋激烈，这就彻底打破了最初的垄断状态。像众多产品市场一样，由于供给方众多，旅游经营者和从业人员要想在激烈的竞争中获得更大的市场份额，降低价格绝对是争夺客源的一个可考虑措施，由此诱发“不合理低价游”。

2.导游的非正式性助长了“不合理低价游”现象

要说导游在竞争激烈的旅游市场上是受害者，肯定不为过。但是，说导游是旅行社“不合理低价游”的助推者也是有一定道理的。导游在旅游利益链中也属于一方利益主体，无论旅行社对导游是否有效管理及管理力度的大小，导游出于谋求自身收入的目的，带团强制购物、带到指定地点购物，再从游客消费中获利，尤其甚者，旅行社推出“不合理低价游”时，导游还担负着导购指标，以此来满足旅行社的利益。导游的行为助推了“不合理低价游”现象。

3.旅游市场监管不力导致“不合理低价游”现象频发

虽然近几年我国旅游行业发展的如火如荼，已经有一定的规模，但是根据具体情况来看，旅游行业市场秩序仍然处于混乱的状态。这和旅游市场监管不力有很大关系。旅游市场的监管不仅要针对旅游经营者，还应对旅游从业人员加强监管。除旅游管理部门外，还应当建立联合工商、质监、公安等部门的联合监督机制。在现实状况下，有的旅游部门对“不合理低价游”甚至采取默许的态度，对导游强制游客购物更是没有任何监管和处罚的措施，除非发生大的纠纷才介入其中，这就纵容了旅游行业以不合理的低价竞争的行为。另外，旅游监管部门也未建立健全长效的监督管理体制，对于旅游市场的突发状况和一些不合理的现象无法处理。当然，由于旅游市场准入门槛低，导游和旅行社数量大，其中不法导游和旅游机构流动性比较大，也加大了监管的难度。当然，旅游业在单位时间内涉及的行业比较多，单靠旅游部门监管难度比较大。

4.旅游产品的可替代性较强催生了“不合理低价游”现象

尽管旅游市场发展很快，但是从我国目前的情况来看，旅游产品比较单一，各家旅行社推出的旅行产品可替代性较强、同质化严重。由于服务、质量各方面都相同，作为参团的游客肯定选择价格低廉的。于是，旅行社有且只有降低价格这一种选择来吸引游客。正是因为这种毫无差异化的产品经营模式，使得旅游市场一直处于削价竞争的恶性循环当中。

（二）“不合理低价游”的法律规制现状

天下没有免费的午餐，作为理性的市场主体，旅行社或旅游从业人员必然有获利的途径，所以，“不合理低价游”现象往往与安排购物或者另行付费旅游项目连在一起。针对“不合理低价游”及相关利益链进行法律规制，主要体现在《旅游法》、《导游人员管理条例》、《旅行社条例》及其实施细则和地方性法规。但这些规定存在明显弊端：

1.“不合理低价”的界定不科学

国家旅游局2015年9月29日颁布的《关于打击组织“不合理低价游”的意见》（以下简称国家旅游局的《意见》）明确列举四种行为和一个兜底性规定可被认定为“不合理低价”，但是这里列举的四种行为不科学。首先，当地旅游部门或旅游行业协会公布的诚信旅游指导价是否合理值得疑问，如果所谓的诚信旅游指导价偏高，而在激烈竞争的旅游市场中，旅行社以低于指导价30%的价格仍然能够获利或为维持市场份额一次性的亏损，是否必然认定为“不合理低价”违法行为？第二，列举的2、3、4种行为是否存在例外情况，如地接社、导游领队等为维护客户，在自身能够承受的亏损范围内，接受组团社或旅行社的委托业务，而没有损害旅游者的权益，是否也要认定为“不合理低价”违法行为？第三，以不合理的低价组织旅游行为，是否是指旅行社一定拿到回扣或者强制安排购物？比如，有的旅游经营者为了获取更大的市场份额，以不合理的低价推出某款旅游产品，但是其并不强制游客在指定地点消费，也没有另行付费的旅游项目，而是通过内部平台补贴来降低旅游产品的价格，以此在旅游市场获得更有利的竞争地位。这种营销手段是否应该纳入《旅游法》第35条的管制之下呢？第四，兜底性规定缺乏可操作性。

2.法律责任主体不全，责任形式单一

《旅游法》第98条规定“不合理低价游”的违法行为主体，为特定主体，即“旅行社”，即依法取得旅游主管部门许可并办理工商登记的从事旅游业务的企业。国家旅游局《意见》规定的责任主体是旅行社和旅行社相关责任人。但实际上，“不合理低价游”的违法行为主体应当包括“不合理低价游”利益链条上的所有主体，如组团社、地接社、主管人员、直接责任人员、导游等，甚至包括旅游管理部门。

《旅游法》规定“不合理低价游”的法律责任形式是行政处罚，对旅行社责令改正，同时给予以下处罚，没收违法所得、责令停业整顿、罚款、吊销旅行社业务经营许可证；“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”的法律责任形式是没收违法所得、罚款、暂扣或者吊销导游证、领队证。国家旅游局《意见》规定的法律责任形式在《旅游法》规定的责任形式外，增加了列入旅游经营服务不良信息，并转入旅游经营服务信用档案。但实践中，“不合理低价游”的违法行为往往与安排购物或者另行付费旅游项目连在一起，所以责任形式应当包括对旅游者承担的民事责任和旅行社及相关人员的刑事责任。

3.缺乏配套保障制度

第一，信息公示制度缺乏，当地旅游部门或旅游行业协会公布的诚信旅游指导价、旅游经营服务信用档案信息等，没有公众熟知的查询渠道和查询方法，以及信息缺失或失真的责任主体。第二，导游管理体制严重滞后。目前导游队伍中旅行社正式职工比例低，虽然《导游人员管理条例》规定了导游证的领取需要与旅行社订立劳动合同或在导游服务公司登记证明的材料，但大多数导游都是领取导游证后即与旅行社或导游公司脱离，成为无基本工资、无社会保障、无劳动合同的“三无”兼职导游，他们的收入来源于主要是所谓的“灰色”收入，在这种导游薪酬保障机制缺失的情况下，“零负团费”屡禁不止不足为奇。第三，旅游市场监管主体不明和部门、地区联动治理机制缺失。《旅行社条例》中对旅行社运作进行了全方位的规定，但由于部门和地方政府利益的“各自为政”，造成旅游市场监管条块分割，没有形成治理全国性部门间联动机制，对监管基本处于放任自流状态，导致旅游市场综合治理收效甚微。

二、“不合理低价”的认定

国家旅游局《关于打击组织“不合理低价游”的意见》规定，所谓“不合理低价”，是指背离价值规律，低于经营成本，以不实价格招揽游客，以不实宣传诱导消费，以不正当竞争扰乱市场。有以下行为之一，可被认定为“不合理低价”：一是旅行社的旅游产品价格低于当地旅游部门或旅游行业协会公布的诚信旅游指导价30%以上的；二是组团社将业务委托给地接社履行，不向地接社支付费用或者支付的费用低于接待和服务成本的；三是地接社接待不支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队的；四是旅行社安排导游领队为团队旅游提供服务，要求导游领队垫付或者向导游领队收取费用的；五是法律、法规规定的旅行社损害旅游者合法权益的其他“不合理低价”行为。

我们知道，“不合理低价”是相对于合理价格而言的，所以，认定“不合理低价”必须确定合理价格，就必须明确某一旅游产品的合理价格包括哪些部分，各部分的价格是多少。无法确定“合理价格”就没办法判断“不合理低价”，国家旅游局《意见》的规定在实践中难以操作，在监管上难以有成效。

旅游产品价格包括旅行社的接待服务成本和利润两部分，而接待服务成本包括旅游者的吃、住、行、游、保险等，针对某一旅游产品，应当区分淡季和旺季，并且吃、住、行的标准不同，成本差异巨大，所以，《意见》中列举的低于指导价30%和低于接待和服务成本的情形，在实践中和监管上存在诸多困难。并且，打击“不合理低价游”的目的是实现《旅游法》的立法目的，维护旅游者的合法权益和旅游市场秩序，而不是直接惩罚旅行社的“低价”。同时，旅游合同是旅行社和旅游者之间的合意，只要在合同中约定具体明确，就容易判断是否侵犯旅游者的权益和是否扰乱旅游市场秩序。要求旅游合同内容明确细致，如“吃”的地点、标准，几菜几汤、几荤几素；“住”的酒店名称、标准；“行”的工具、等级；“游”的时间、景点；购物的地点、时间等。旅游合同必须在旅游管理部门备案，类似于商品房买卖合同，这样旅游市场监管也便于操作。

三、“不合理低价游”的法律责任

由于“不合理低价游”对游客的利益造成了巨大损害，对旅游市场造成了严重冲击，用法律制度规制“不合理低价游”就是要明确法律责任主体和法律责任形式。

（一）责任主体

从规范“不合理低价游”各层级的规定看，其责任主体是旅行社和直接主管人员、直接责任人员，这种概括性规定难以操作。其实，在“不合理低价游”现象中，参与其中的涉及到组团社、地接社、主管人员、直接责任人员、导游等。这些应该都作为其法律责任主体。首先，组团社可以说是一个旅游产品的开始。在大众旅游时代，团队出游是主要方式，组团社在其中起主导作用，游客不是直接购买旅游景点的旅游产品，而是进行的一种间接消费。并且，客在购买某旅游产品后，其利益控制权可以说是转移到旅行社手上，那么一旦游客在旅程途中产生纠纷，所以首先需要问责的就是组团社。其次，地接社作为游客到达目的地以后的旅游商品和服务的提供者，理所应当成为责任主体。《意见》中关于“不合理低价”的认定，第三种行为就是关于地接社参与“不合理低价游”行为的确认。显然，地接社和组团社合作的机会同样是在巨大的竞争下获得的，所以地接社一旦过分削价，那么强制游客消费和拿回扣的现象就是必然的。再次，主管人员和直接责任人员作为旅游产品的主要负责人，是掌握着整个过程的决策权的。就拿任何一件事情来说，其负责人都是这件事情的主导者和决策者。所以，对于旅游产品的主管人员和直接责任人员来说，为了获得客源的同时又获得可观的收入，他们可以说是“不合理低价游”的策划者。所以，必须作为法律责任主体，接受一定的处罚。最后，导游也是“不合理低价游”现象泛滥的帮凶。因为旅行社在不合理低价的竞争导游正是基于对自身经济利益的追求和旅行社定额指标的双重压力，才强迫游客购物。所以，导游作为“不合理低价游”的参与者，理应作为法律责任主体，在必要的情况下，需接受规制和处罚。

当然，除此之外，还可能涉及旅游管理部门及其工作人员，在履行监督管理职责中，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，也应承担相应法律责任。

（二）责任形式

目前，我国旅游市场整个体系处于一种混乱的状态。只重打造、不重管理、短期效应、虎头蛇尾是我国旅行社发展的巨大障碍，不合理低价游现象更是泛滥。[7]为了规范这种扰乱市场的行为，应当完善法律责任体系，对责任形式有具体的规定，除《旅游法》及相关规定的行政法律责任外，增加承担法律责任的形式和条件，方便操作。

一是增加民事责任的规定。“不合理低价游”给旅游者权益造成损失的，组团社、地接社、主管人员、直接责任人员、导游等利害关系人应承担连带赔偿责任。二是增加旅行社及从业人员的资质减等的责任。根据《旅行社等级划分与评定》，我国旅行社的等级自下而上分为3A、4A、5A三个级别，每个级别均规定了达到该级别的最低分值。根据查处的“不合理低价游”行为的情节轻重，在等级考核中扣除相应分值，发现不符合已取得等级的旅行社，必须及时取消其现等级，向下降级直至取消旅行社业务经营资格。对导游来说，同样应该适用资质减等的规定。根据《导游人员管理条例》，国家对于导游实行等级考核制度。所以，当导游参与了“不合理低价游”，应该根据相关标准对其进行降级处理，甚至处以取消导游资格的处理。三是增加信用减等的适用性。国家旅游局的《意见》中对旅行社及相关责任人员有旅游经营服务信用档案的规定，但缺乏配套制度使其具有操作性。所以，旅游管理部门应当建立旅游经营服务信用档案公示制度，发布“旅游经营服务不良信息记录”，开通游客网上评价旅游企业和从业人员平台,支持媒体和社会监督。四是增加旅行社及其相关责任人员刑事责任的规定。实施“不合理低价游”的旅行社或旅游从业人员必然有获利的途径，如获取旅游者购物的回扣、返利等，达到一定数额即可按照《反不正当竞争法》和《刑法》的相关规定追究其刑事责任。对于欺骗、强制旅游购物造成旅游者财产损失达到一定数额或人身收到损害的，为减少成本而降低安全保障的支出有可能造成安全隐患的，均可以按照《刑法》的相关规定追究刑事责任。

四、“不合理低价游”的监管

对旅游市场的监管包括旅游市场经营者和从业人员的市场准入监管、市场行为监管和市场退出监管。对“不合理低价游”行为的监管，应着重从以下方面入手：

（一）政府承担判定“不合理低价”的监管职责

某一旅游产品的价格并不是固定不变的，旅游者与旅游经营者及从业人员之间的追求存在差异与冲突，旅游者追求旅游的舒适、便捷、快乐等，而旅游经营者及从业人员追求利润或利益最大化，加上双方的信息不对称，决定了旅游者在接受旅游服务过程中处于弱势地位。政府不能把判定“不合理低价”的责任归结给游客。对于游客来说，由于可自由支配收入和带薪假期的条件限制，一般的旅游者在一次旅游消费和下一次旅游消费之间会存在着较长的时间间隔，无法通过多次购买而进行甄别。而且人性都是趋利避害的，旅游者选择价廉的商品在情理之中。所以游客对“不合理低价”是无法判别的，政府应承担判定“不合理低价”的监管职责。

（二）加强旅游合同管理制度

旅游合同是旅行社和旅游者之间的合意，只要在合同中约定具体明确，就容易判断是否侵犯旅游者的权益和是否扰乱旅游市场秩序。国家旅游部门出台旅游合同示范文本，供旅游经营者和旅游者参考。建立旅游合同备案制度，组团社与旅游者签订的旅游合同以及组团社与地接社签订的合同必须在旅游管理部门备案，一方面便于旅游管理部门对是否属于“不合理低价”的判断，另一方面有利于维护旅游者的权益和旅游市场秩序。旅游合同备案制度不仅可行也便于操作，并且监管成本也低。

（三）健全投诉渠道、举报制度和信息公示制度

在旅游市场上，游客和旅行社的信息知悉权完全不对称，游客基于对自身利益的维护，在旅游过程中，认为自身权益收到侵犯，应当有畅通、便捷、经济的投诉渠道。旅游者的投诉、举报制度，也是对旅行社和导游社会监督的组成部分。对于有关部门提出“游客参与‘不合理低价游’在查证属实后，不仅得不到赔偿，还将受到处理”，这种观点是值得商榷的。相反，旅游者参与“不合理低价游”的，向有关部门举报，对于查证属实的，可以予以一定的奖励，这样才能有效遏制旅行社的“不合理低价”行为。另外，完善旅游信息公示制度，建立公众熟知的旅游信息查询平台，对旅行社及从业人员的旅游经营服务信用档案，能够使公众便捷、经济的获得相关旅游经营服务信息，从而实现“用脚投票”。

（四）建立部门联动机制

“不合理低价”行为的实施，必然涉及到购物场所经营者给予旅行社及从业人员以回扣，建立旅游、工商、公安等部门联合执法机制，当旅游管理部门在监管过程中发现涉嫌“不合理低价”行为或接到相关投诉与举报时，各部门配合查找证据。

对导游管理也应建立旅游、工商、社保等部门联合监管机制，特别是“无工资、无社保、无合同”的“三无”兼职导游。专职导游必须隶属于旅行社，与旅行社签订劳动合同，旅行社必须支付其基本工资并不得低于最低工资标准，还应为其缴纳社会保险费用。兼职导游应当接受旅行社的委托，旅行社应与其签订委托合同以明确相互间的权利义务，特别是要明确导游的劳务报酬。对于兼职导游与旅行社签订虚假合同查证属实的，分别给予旅行社和兼职导游处罚，直至吊销经营许可证和导游证。对于导游和领队人员私自收受回扣的，旅行社应承担连带责任，以加强旅行社对导游的管理。

[1]徐音.“不合理低价游”形成的诱因[J].中国防伪报道，2016，（1）.

[2]周斅源.旅行社“零负团费”的治理研究[J].北方经贸，2013，（7）.

[3]高富平.竞争法视野下创新和竞争行为调整的体系化思考[J].法商研究，2015，（3）.

[4]廖志敏.“负地接”的成因与后果———兼评《旅行社条例》[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2012，（1）.

[5]苟雪芽.零团费与我国旅游业中回扣现象的互动关系分析[J].昆明大学学报，2006，（2）.

[6]刘泽仁，李博.我国旅游市场低价竞争的原因及建议[J].西华大学学报，2007，（2）.

[7]闫侃侃.旅行社低价竞争问题分析[J].中小企业管理与科技，2010，（11）.

[8]陶卓明，卢亮.旅游“零团费”、“负团费”现象的形成机制及对策研究[J].财贸研究，2005，（6）.