正当防卫认定客观标准的反思与出路——英美法系之借鉴

陈文昊

（北京大学法学院，北京 100871）

正当防卫认定客观标准的反思与出路
——英美法系之借鉴

陈文昊

（北京大学法学院，北京 100871）

正当防卫的认定标准在英美法系与大陆法系中大相径庭。英美法系中正当防卫的成立采用主观标准，以行为人为视角，以“真诚而合理”为纽带构建体系。英美法系主观化标准的引入有利于弥补大陆法系正当防卫制度的现有不足。以防卫限度为例，行为过当说、结果过当说、二重标准说各有不足，究其原因，大陆法系正当防卫成立条件上均以客观事实为标准，因而机械生硬。除此以外，客观标准对假想防卫主观心态、对未成年人防卫限度等问题的解决上捉襟见肘，英美法系主观判断标准的引入颇有裨益。

正当防卫；主观标准；正当防卫必要限度

［Abstract］Justifiable defense in common-law system and civil-law system differ too much.The paper analyses the types of justifiable defense in common-law system to conclude the difference of defense of body and defense of property，and compare them with justifiable defense in civil-law system.In common-law system，the standard of justifiable defense is subjective，with the angle of doer and the standard of”honest and reasonable”，they establish the system of justifiable defense.The subjective standard in common-law system makes up the weaknesses in civil-law system to analyze justifiable defense.For example，in terms of limit of defense，the standard of action or the standard of result or the double standard all have problems.The construction of justifiable defense has other problems in civil-law system.The introduction of subjective standard in common-law system has benefits to solve problems.

［Key words］justifiable defense、subjective standard、limit of defense

一、引言——典型症状之诊断：主观标准缺位

案例：被告人王某一家三口入睡后，忽听见有人在其家屋外喊叫王某与其妻佟某的名字。王某便到外屋查看，见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸进手开门闩。王某即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手并跑走。王某出屋追赶未及，亦未认出是何人，即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，锁上门后（此时其10岁的儿子仍在屋里睡觉），同去村支书吴某家告知此事，随后又到村委会向大林镇派出所电话报警。当王与其妻报警后急忙返回自家院内时，发现自家窗前处有两人影，此两人系本村村民何某、齐某来王家串门，见房门上锁正欲离去。王某未能认出何、齐两人，而误以为是刚才欲非法侵入其住宅之人，又见两人向其走来，疑为要袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐某胸部，致齐某因气血胸，失血性休克当场死亡。何某见状上前抱住王，并说“我是何某。”王某闻声停住，方知出错。法院判决被告人王某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑七年。

大陆法系对于正当防卫的认定标准纯粹依据客观事实，忽视行为人的主观认识，易导致对行为人处罚的不当加重。英美法系采用主观标准，只要行为人“真诚合理”地相信符合正当防卫的成立条件，即成立正当防卫。主观认定标准值得大陆法系借鉴。

二、英美法系中正当防卫的认定进路——一个视角的转换

英美法系中正当防卫的认定进路与大陆法系大相径庭，而学者多着力于两者间的细枝末节，却忽视了本质上的差异。英美法系在认定自我防卫条件上以被告人看待事情本身出发判断，因而“真诚而合理的错误不损害自我防卫辩护［1］195”。在英美刑法中，自我防卫的成立以行为人对成立要件真诚而合理（honest and reasonable）的确信为己足。详言之，“真诚合理相信”的内容包括保护：利益处于危险中［2］，不法侵害的紧迫性，实施防卫的必要性，以及防卫强度与不法侵害的相当性［3］141。可以看到，在大陆法系，自我防卫中的客观成立条件在英美法系中采主观标准判断［4］172，系贯穿自我防卫理论体系的红线。在“防卫他人”中对防卫权判断标准的“表明合理原则（reasonable appearance rule）”与“实际处境原则（act-in-peril rule）”之对立也是客观说与主观说范畴之体现［3］146。

有学者说，“真诚而合理”系两种不同标准，前者是以行为人行为当时主观态度为依据的主观标准，后者是以一般人在行为当时应有认识为依据的客观标准［5］。有学者道，大陆法系以主观与客观统一为出发点考察自我防卫必要限度［6］160。有学者言，我国在自我防卫的认定上坚持主客观相统一原则［7］91。可以看出，“主观”、“客观”语词的混用导致了理解上的混淆。事实上，大陆法系中的所谓“主客观统一”旨在说明成立自我防卫所需条件客观存在，且行为人对此有明确认识［7］91。在此意义上，认为大陆法系“主客观统一标准”的视角是正确的。与之相对，英美法系采取纯主观标准，弱化客观事实，以被告人对事件的看法作为判断基准［1］59，即所谓“主观标准”。所以，与其将“真诚”与“合理”的语词归于“主观标准”与“客观标准”的范畴，不如以“行为人标准”与“一般人标准”的概念代之，避免混淆。认为“英美刑法采中间路线，只需行为人有合理的理由相信成立条件［8］59”的看法是妥当的。

当然，“真诚而合理”是英美法系中作为判断自我防卫成立条件的一般进路，在个案分析中需要具体分析。有学者认为，根据模范刑法典的规定，“行为人只要相信武力的必要性即可［9］”，不需要一个合理的相信［9］51。然而这样的结论并不合适。因为事实上，“对是否有合理根据作出这种判断是陪审团决定这种认识是否真诚时必须考虑的因素［10］”。例如，一个喝醉酒的人把对方的举动当做“紧迫的暴力”而实施“自卫”，但任何一个清醒的人都不会有这种认识，认定行为人的自我防卫显然是不合适的［11］。事实上，在《加拿大刑事法典》34-37条的规定中都体现了“合理确信”的标准［12］。香港刑法中也有类似规定［5］88，行为人使用的武力必须按照常理在合理范围内是必需而适当的，才能是合法的［5］81。

19世纪的一个案例中，被告人看到威胁者将手伸进口袋，以为其将掏枪而实施了“防卫”。法官认为，虽然行为人发生了认识错误，但这是合理的［5］81，因此不影响正当防卫的成立。在1987年的威廉姆斯案（Williams）中，关于“真诚”的要件再次被强调，法官认为“真诚”意味着“至关重要的是错误是否真诚，以及出发点是否善良［1］195”。

三、英美法系中正当防卫要件透析——以防卫限度为例

（一）对立：相适应说与必需说的二元视角

针对正当防卫的必要限度，相适应说认为防卫行为必须与不法侵害在轻重、大小等方面大体相适应［13］。必需说认为只要客观上有必要就可以肯定正当防卫成立［14］。适当说认为应将二者结合来看［15］。

可以说，相适应说看似提供了更为明确的标准，但其结论不尽合理。其一，相适应说在评价上过于机械。按照道理，作为积极侵犯他人法益的一方，侵害人应当承担由此而引发的不利后果的风险［16］1324，而相适应说将风险控制的责任强加给防卫人。根据相适应说，为了制止强奸杀伤攻击者就难以认定相适应［6］153，这显然不合理。其二，基本相适应说的标准实质上难以把握。正如有学者指出，不能说只有刀对刀、拳对拳才算相适应［17］，在衡量过程中法官的裁量权过大。其三，以侵害的轻重、大小作为衡量标准难免以偏概全，因为除此以外，必须考察不法侵害的缓急、保护法益大小等其他因素［6］153。

可以说，“必需说”在标准上过于宽泛而不确定，但为正当防卫限度的认定提供了正确的思考进路。根据必需说，只要具有必要，防卫强度可以等于甚至大于侵害强度［18］201。事实上，从79年刑法“超过必要限度造成不应有的危害”到“明显超过必要限度造成重大损害”显然有将正当防卫认定标准放宽的趋势［19］。在此意义上，“必需说”在当今刑法学说中更具说服力［20］，也得到主流观点的普遍采纳。

（二）聚讼：行为过当与结果过当的两条进路

关于防卫过当的本质特征，存在行为过当说、结果过当说、行为结果过当一体说与双重标准说之争。行为过当说认为行为过当的，必然造成不应有的损害［6］223。结果过当说认为“防卫行为是否过当应以是否造成不应有的损害衡量，若未造成不应有的损害，就不可能成立防卫过当［21］96”。行为结果过当一体说认为防卫过当是行为与结果的统一，只有在造成重大损害的情况下，才存在行为明显超过必要限度的问题［20］202，不存在“行为过当而结果不过当”抑或相反的情形。双重标准说认为根据《刑法》第20条第2款，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”系两个独立要件，二者之间不存在从属关系［18］1324。前者是对行为的判断，后者是对结果的判断。只有行为与结果共同超过必要限度，才能成立防卫过当，仅有行为或结果过当的不成立防卫过当［22］。

行为过当说存在缺陷。事实上，行为过当而结果不过当的情形并非不存在。例如，甲用枪射击正在盗窃的乙，但子弹没有射中。在此情况下，甲的行为明显过当，但实害结果尚未发生，更勿论过当的问题。根据行为过当说的观点，甲成立防卫过当，同时应当认定为犯罪未遂。但这样的结论明显不妥。事实上，英美刑法中的致命暴力既包括行为人意图给侵害人造成死亡或严重身体伤害结果的情形，又包括防卫行为客观上具有造成死亡或严重身体伤害实质危险性（substantial risk）的情形［3］136。据此，对财产的防卫即使没有造成实害结果，致命暴力的意图仍然可以排除正当防卫的成立，但在判例中往往限缩了财产防卫中“致命暴力”的语义范围，使得判决的公正性得以体现。

结果过当说同样存在问题，例如甲以适当限度的手段阻止正在盗窃的乙，但由于乙的特殊体质引发死亡。在此情况下，甲的手段适当，但造成的结果过当。此时根据结果过当说的观点甲成立防卫过当，但该结论显然不妥。也许有学者会提出通过否认甲的正当防卫、将其归入意外事件解决该问题。但倘若如此，无异于赋予了乙对甲适当的反击进行“防卫”的权利，对防卫人甲的合法权利难以兼顾。

其次，结果过当说在分析进路上的“唯结果论”倾向具有较大危险性［23］。事实上，对正当防卫起到决定作用的不是法益间的冲突，而是法与不法间的矛盾［18］1324。德国主流理论将正当防卫建立于“保护原则”（individualschutz）与“法确证原则（Rechtsbew hrung）”的双重基石之上［24］，前者强调国家不能履行保护公民权利的情况下允许每个人进行“自我保护”，后者强调“法无需向不法让步［25］”。这一点即使是不承认“法确证利益”的学者也难以回避［26］。日本刑法理论将社会相当性与保护更大法益作为违法阻却事由的根据，根本上存在问题。认为“防卫行为造成的损害与不法侵害悬殊，无论如何也不能认定正当防卫［20］190”，这实质上又从“必需说”走向了“相适应说”的危险领域。当然，部分坚持法益衡量说的学者将衡量的对象从“法益”扩大到“利益”，认为“从社会整体来看保护了更大的利益，即使表面上造成的损害大于避免的损害，但仍可以优越的利益原理进行说明［20］190”。但实质上，这样的理解实质上还是引入了法确证原则。同时，法益以外的“利益”概念过于抽象，难以把握。因此，法益衡量说面临诸多问题亟待解决。

再次，结果过当说机械地割裂了作为整体的防卫行为［18］1324，将其作为两部分进行评价并不合适。结果过当说在行为人遭遇不法侵害的情况下，认定其由起先的防卫意思瞬间转向后来的犯罪故意，因而将前一部分认定为正当防卫，后一部分认定为防卫过当［27］。这样的解释一方面难以厘清两个阶段的划分时点，另一方面有悖公众认知，难以令人接受。

最后，结果过当说立足于事后判断的视角存在疑问。立足于事后的结果，与防卫行为所保护的法益权衡比较，有从结果反推行为的嫌疑［28］，这是结果无价值论犯罪体系中的通病。例如在未遂、不能犯的区分中，结果无价值论者倾向于采纳客观危险说，认为“结果一开始就不可能实现，则成立不能犯［20］330”。在此意义上，所有的未遂犯都是不能犯。然而正如有学者提出的：既然现行立场承认未遂犯，就不允许事后判断［29］。在正当防卫认定的场合存在同样的问题，即只要结果超过必要限度，无论行为是否超过限度以及行为人主观罪过如何，一律成立防卫过当，但该结论不妥。“防卫行为超过限度在理解上不应着眼于严重损害结果的发生，而在于防卫人以明显违反社会相当性的方式、手段造成严重的后果［30］”。

如上文所述，行为过当与结果过当并不能一视同仁。在此意义上，行为结果过当一体说也难以成立。

双重标准说将第20条第二款的前后两段分别理解为对行为限度与结果限度的规定，弥补了行为过当说与结果过当说各自的缺陷，但存在的问题也很明显：认为防卫过当需要同时满足“明显超过必要限度”与“造成重大损害”，即行为与结果上同时过当，然而在具体案件的判断中，行为过当与结果过当的结论往往难以独立得出，将行为与结果割裂讨论并不合适。诚如有学者所言，“行为与结果，二者紧密相连，视为可相互独立存在的观点站不住脚［22］96”。结果是否过当的判断可以通过法益比较得出，但对行为限度的考察如果脱离结果往往成为无本之木。例如同样是用刀刺杀，行为样态异常复杂，打击的部位、力度均有差异，孤立判断一般人在当时的情况下是否会实施同样的行为并不现实。于是有学者提出将行为与结果进行综合判断，从“侵害的强度”、“侵害的缓急”“侵害的法益”三方面探讨［6］153，同时考察防卫人可运用的防卫措施等情况［31］149。“综合判断说”将行为与结果结合判断，看似解决了将行为与结果割裂讨论的弊端，但亟须回答的问题是：行为因素与结果因素在防卫限度的综合衡量中所占比重如何，以及在不同子标准得出结论相左的情形下如何处理。如上文所述，在用枪射杀正在盗窃者但未射中的案例中，综合判断说也不能得出正确的结论。因此，所谓“综合判断说”只是理论上的“折中说”，不仅在具体问题解决上捉襟见肘，而且可能再次滑入“行为过当说”或“结果过当说”的危险境地。

（三）困境——客观标准：目的之不达至

客观判断标准系大陆法系中解决正当防卫与紧急避险成立条件问题的通常模式。但如上文所述，客观标准在解决具体问题的立场上存在通病。在防卫限度的问题上，无论立足于行为判断抑或结果判断，均难以得出令人满意的结论。行为的判断过于抽象，难以把握；结果的判断过于机械，太过严苛，学者们莫衷一是。除此以外，客观判断标准还存在其他问题难以解决：

其一，主张“法确证原则”论者对主张“法益衡量说”论者的批评还在于，对于故意与过失侵害、成年人与未成年人侵害的防卫限度应有所区分［18］1324。对于这一点笔者基本赞同，在行为人明知是过失侵害抑或未成年人侵害的情况下应“承担克制的义务”，因此对过失侵害或未成年人侵害的防卫在限度上更加严格。但很多情形下，行为人无法得知所面临侵害的性质，例如事主故意放出的狗的侵害与过失放出的狗的侵害，在防卫人看来别无二致。因此，要求“其在防卫限度上有所区分”难言妥当。结论难以协调的原因在于大陆法系囿于客观事实判断，无法兼顾行为人主观认识因素的考量，不能应对复杂的问题。而英美法系奉行的主观判断标准可以填补该漏洞。

其二，假想防卫、防卫过当、假想防卫过当的主观形态言人人殊，难以厘清。一般认为，假想防卫系过失犯罪，系对容许性构成要件认识的错误。“主观上有过失且刑法规定为过失犯罪的，以过失犯罪论，否则认定为意外事件［20］195”。对于防卫过当的罪过形态存在最广义说、广义说、狭义说、最狭义说之争。最广义说认为防卫过当的罪过形式可以是直接故意、间接故意或过失［32］；广义说指出防卫过当只能由间接故意或过失构成［33］；狭义说认为存在过失的防卫过当与意外事件的防卫过当［34］；最狭义说主张防卫过当只能由过失构成［35］。事实上，大部分学说承认故意的防卫过当。然而，假想防卫与防卫过当，前者是造成无辜者的伤亡，后者是造成不法侵害人的伤亡［18］1324，后者的法益侵害程度显然更高，但罪过形式却是过失，对这样的结论缺乏有力解释［36］。于是有学者提出改进方案：原则上将防卫过当认定为过失，只有蓄意在滥用权利的情况下考虑故意犯罪［18］1324。但在笔者看来，这样的修正无异于杯水车薪。一方面，在防卫过当成立故意的场合，仍然承认假想防卫的过失形态，并未协调体系矛盾。另一方面，该修正只是针对实践中如何认定防卫过当的指导，在没有对理论进行重构的情况下并无实际意义。

对假想防卫过当主观罪过的界定可谓更为混乱。一般认为，假想防卫过当存在两种形式，一是“双重错误”，即对不法侵害的发生认识错误，对防卫必要限度也发生认识错误［22］96；二是“单一错误”，即仅对不法侵害的发生存在认识错误，对防卫行为明显超过必要性、造成重大损害有明显认识［37］115。可以认为，“双重错误”的场合成立过失犯罪，“单一错误”的场合成立故意犯罪。笔者认为，这样的观点具有一定合理性，然而在国内尚未达成共识。究其原因，是大陆法系犯罪故意与防卫意思作为两种不同的主观要素，易被混同使用，造成理论的混乱。英美法系中将正当防卫与紧急避险作为对“犯意”的否定，在分析思路上更为清晰，正如《洞穴奇案》中斯普林汉姆法官所言：“紧急避险抗辩内在的法律原则是：由于紧急避险而实施犯罪的人没有犯罪意图，所以不受到处罚［38］。”

其三，客观判断标准无法穷尽理论问题。在大陆法系，对“存在现实侵害”要件的认识错误可以通过“假想防卫”解决，但对侵害紧迫性、防卫必要限度等要件的认识错误问题并无理论涉及。例如，行为人合理认为必须采用随身携带的水果刀方能制止侵害，但实际上，仅凭赤手空拳就可以制止侵害的情况下，行为人造成侵害人死亡应当认定为假想防卫抑或防卫过当？在笔者看来，这种情形在传统理论中既不属于“假想防卫”，亦不属于“防卫过当”。

上文剖析了防卫限度认定在大陆法系刑法中存在的困境，其实，在正当防卫的其他成立条件上也存在类似问题。择一而言，反击过程中误伤他人的情形在大陆法系刑法中也难以解决。例如，甲向对其实施侵害的乙投掷石块，却误击中丙。关于甲行为性质的认定，主要存在正当防卫说、紧急避险说、假想防卫说、缺乏期待可能性说之争。正当防卫说难以解释为何丙并无侵害的情况下甲仍对其成立正当防卫。紧急避险说难以成立，因为甲缺乏避险意思［20］201。假想防卫说存在问题，因为甲的防卫意思并非针对丙，更勿论“假想”的问题［33］149。缺乏期待可能性说也不妥当：首先，在德国刑法理论中“期待可能性”的概念过于抽象，留给法官裁量权过大。再者，认为“不能期待甲在当时的情况下不扔石头打丙”不合适。据此，此类问题在大陆法系的理论框架下难以周延。而英美法系运用主观判断，扩大了正当防卫的成立范围，使得此类问题得以妥善解决。

四、拔丁抽楔：正当防卫认定标准主观化——代结论

由于存在以上诸多问题，大陆法系中正当防卫的认定标准并不合理。笔者认为，究其原因，是大陆法系一律采用客观的事实判断，在行为人对正当防卫的成立条件发生认识错误时难以协调。而如上文所述，英美法系采用“真诚而合理”的主观判断标准，兼顾行为人标准与一般人标准的考量，具有一定合理性。“只要行为人真诚合理相信符合正当防卫的成立条件，即使客观上不满足，也不影响正当防卫的成立［39］”。

以防卫限度为例，笔者认为《刑法》第20条第二款并不是对行为限度与结果限度的分别规定，因为如上文所述，不能将二者割裂判断。可以将“明显超过必要限度”看作对“造成重大损害”的描述，同时将视野从传统的客观标准转向主观标准，认为只要行为人真诚且合理地相信其防卫行为“不会造成明显超过必要限度的损害”，即满足防卫限度条件。这里的真诚指行为人确信其行为不会造成“明显超过必要限度”的损害；这里的合理指在社会一般人看来，行为人的行为不会造成“明显超过必要限度”的损害。事实上，该标准在对结果的衡量上考虑了行为人的主观因素，从而兼顾了对行为的评价，克服了单一标准各自的缺陷。

判断标准主观化扩大了正当防卫的成立范围。例如，行为人误以为存在危险、误以为危险紧迫、误以为防卫行为不明显超过必要限度、误以为针对侵害者本人的情形，在大陆法系传统正当防卫理论中要么并无涉及，要么以假想防卫解决。但在主观判断标准的语境下，只要认识错误真诚且合理，则可以成立正当防卫。例如，在向侵害人投石块误伤第三人的情况可以成立正当防卫。主观标准可能引发的指责之一在于不当扩大正当防卫的适用范围，不利于被害人权利的保护。例如，甲误以为存在不法侵害而对无辜的乙实施“防卫”，如果认为甲成立正当防卫，无辜的乙甚至不得对甲防卫。但笔者认为，这样的担心并不必要，英美法系采纳主观标准，将正当防卫与紧急避险的范围均予以扩大。即便对乙难以认定正当防卫，将其认定为紧急避险，在成立条件上并不比大陆法系现行的正当防卫条件更严格。

采用主观标准可以解释针对未成年人与过失引发侵害的“防卫”上更为严格的限制。主观标准将行为人是否明知纳入考察范畴，结论更为合理。在行为人不知侵害性质的情况下，例如事主故意放狗的侵害与过失导致狗的侵害，在防卫限度上不应有所区分；而在行为人明知侵害者是未成年人或基于过失侵害的情况下，手段应当有所克制。在此起到重要作用的是行为人的主观认识。只要行为人在当时的情况下“真诚且合理”地认为防卫限度适当，且一般人处于当时的情况下认为其防卫限度适当，则不影响正当防卫的成立。

在大陆法系的传统理论中，假想防卫与防卫过当并无特别联系。但在主观标准的视野下，二者都是对正当防卫成立条件真诚但不合理认识的结果（当然还有部分防卫过当单纯出于侵害故意，不涉及认识错误问题）。据此，假想防卫与防卫过当的主观罪过认定在主观判断标准下十分明确：若行为人对正当防卫的成立条件“真诚而合理”地相信，则成立正当防卫；若行为人对正当防卫的成立条件“真诚而不合理”地相信，则可以基于认识错误阻却其故意，成立过失犯罪，包括假想防卫与防卫过当的情形。笔者认为，在此基础上讨论假想防卫与防卫过当的主观罪过形态是合适的。

总结而言，大陆法系正当防卫成立条件上均以客观事实为标准，缺乏灵活性。英美法系的主观标准采纳“真诚而合理相信”的主观标准，更为合理。因此对于英美法系中正当防卫的主观认定标准能否引入我国刑法体系之中的问题，笔者持肯定态度。但同时，应当结合我国的犯罪论体系，综合考量制度构建中可能出现的不协调以及如何规避的问题。必须将成文法的完善与落实相勾连，社会实效的衡量与法律宽严相济的考虑相结合，才能得到妥当的回答。或许有人认为，通过单纯的标准转换试图改变实践状况实为天方夜谭，但笔者相信，理性的思考只能通过理性的形式表现出来，理性的法律应当引导人们理性地向前看。

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［责任编辑：阿明］

Reconsider of the Objective Standard of Self-defense --from the Angle of Common-law System

CHEN Wen-hao

DF612

A

1008-8628（2016）02-0041-06

2016-02-01

陈文昊（1992-），汉族，江苏镇江人，北京大学法学院在读研究生。