法秩序统一视野下存款占有的刑民分析

戚斌

（华东政法大学，上海　200042）

法秩序统一视野下存款占有的刑民分析

戚斌

（华东政法大学，上海200042）

存款占有的归属是和存款相关的财产犯罪讨论的核心问题，占有的对象是物，但刑事立法和有关司法解释早已将财产性利益纳入了财产犯罪的规制范畴，在对民法和刑法的存款占有进行讨论的基础上，以法秩序统一为出发点肯定存款占有归银行占有，在此基础上对常见的存款占有的案件进行分析。

存款人占有；银行占有；刑民统一

一、问题的提出

“占有”作为财产犯罪的核心概念目前在刑法学者和民法学者早已经开展了激烈的讨论。刑法中的占有要求事实的控制和支配，民法上的占有强调占有的观念性。占有相关的问题在刑法中的研究越来越多，关于存款占有的问题大多是从刑法这一单一领域去研究，从刑民交叉的角度目来研究存款占有这一问题的学着寥寥无几。存款占有的归属是认定相关存款占有犯罪的前提，民事法律实际动态的，承认概括的占有、观念的占有，刑事法律从静态的关系处罚，认为占有是事实的、规范的。刑法中存在很多与民法相交错的问题，首要的就是财产犯罪，刑法中财产的犯罪中关于财产占有的认定渊源于民法，另外还有其他与民法权利行使相关的部分，比如在违阻却却上。透过现象，我们应该看到民法和刑法在进行权利保护时如何分配权利这一本质问题。对财产犯罪具有决定意义的主要有以下两方面：一是原占有关系的成立，二是打破这种占有的手段。打破占有的手段是容易区分的，比如以窃取的方式取得财物的就是盗窃，以足以压制他人反抗的暴力取得财物的就是抢劫。当多种行为混杂在一起的时候，就不能仅仅从手段来认定犯罪性质，这时候就需要认定占有的状态，即占有的有无和占有的归属，这样就可以解决不具有典型构成要件该当性特征的犯罪的定罪问题。再如民法不保护恶意占有，对盗赃物、毒品、枪支等不适用善意保护制度，而在刑法中即使是盗赃物、毒品、枪支等也保护其占有。这些同样的问题，在民法和刑法中有截然不同的看法，这也是研究的意义所在。在理论和司法实践中，有关财产犯罪的争议多涉及占有。如广州许霆案涉及盗窃、侵占的争议，日本热烈讨论的“村长案”也涉及存款占有的归属的问题。继续往下引申就会发现金钱作为特殊的种类物，在占有讨论中的独特意义。金钱占有在民法中的通说观点是“占有即所有”，其目的是为了保护金钱在交易中的流通性，刑法中若采用此观点，就会造成受托保管金钱的受托人侵占受托财产的行为，但由于没有侵犯他人的所有权而不构成犯罪，显然这是不符合法理的。大陆法系对占有的研究已经系统化，我国少有人涉及到这个方面的问题。从刑法的现有研究来看，存在这么一个问题：单一的就占有进行刑法学的评述，缺乏交叉学科的比较研究，没有形成统一的思路和认识。在我国占有的对象是物，这点是毋庸置疑的。关于财产性利益刑法学中一直存在争论，在讨论存款占有之前有必要对其性质进行学理分析。

二、存款债权的性质分析—能否成为占有的对象

“存款”具有不同的含义：其一是指存款人对银行享有的债权，其二是存款指向的现金。［1］现金作为一般等价物自然能够成为占有的对象，基于存款的债权能否成为占有的对象，是我们接下来对存款占有进行讨论的基础。占有制度是为了保护事实上的控制和支配，以维持社会的公平秩序，而对权利事实上的支配同样应当纳入保护的范围。［2］因此，在民法中主要承认占有的对象是物，例外的承认物的“准占有”。刑法中存在不同得见解，一种观点认为作为于财物相对应、平行的概念，财产性利益既不同于财物，又与财物有着十分密切的关系，两者同位财物的下位概念，两者的有机结合共同组成了完整的财产概念。［3］还有观点认为，这种理论探讨只具有知识论上的意义。因为刑事立法和有关司法解释早已将财产性利益纳入了财产犯罪的规制范畴。［4］财产性利益在我国刑法条文中并没有明示规定，仅明示规定了财物为相关财产犯罪的对象，能否将财产性利益纳入到相关财产犯罪的对象中，还是指导我们进一步讨论的。在不少国家的刑法中已经明确规定了财物犯罪和财产性利益犯罪。比如，日本刑法中的盗窃罪明确将盗窃罪的犯罪对象限定为 “他人的财物”，诈骗罪中的第一款将诈骗的对象限定为财物，第二款规定为以前项的方法取得财产上的不法利益，也就是说在日本刑法中财物和财产性利益在刑法条文中已经明确的进行了区分。类似的用语在德国、意大利、俄罗斯刑法典中都有对财产性利益和财物进行区分。我国刑法中虽然没有明文的具体规定财物和财产性利益，但在刑法分则罪名中相关财产犯罪却把财产性利益作为犯罪的客体。比如《刑法》第210条盗窃增值税专用发票罪，再如盗窃信用卡并使用的行为定盗窃罪，单纯的信用卡本身是没有价值的，在这里定罪处罚就是保护了信用卡本身所代表的财产性利益。从这看来立法者在最初立法的时候已经把财产性利益考虑进了刑法，只是没有在刑法中明示其区别，在个罪适用中通过解释的方法讲财产性利益纳入了占有的对象财物之范畴。虽然有学者认为“在理解财产犯罪中财物的时候，尽管可以扩大财物的外延，但仍需将其限缩在物的范围内，从坚持罪刑法定的视角出发，将债权纳入到财产性利益的内涵中还是有违通说观点的”，［5］但立法和司法解释都表明在立法者看来两者并没有什么本质的差别，应当同等受到法律的保护。

既然存款债权这一财产性利益能够成为占有的对象，接下来就要对存款占有归属的学说进行归纳、梳理，进一步厘清对存款占有的认识。

三、存款占有的归属

（一）民法上的观点

财产犯罪是对私法权利的侵犯，尽管民法和刑法的分工随着研究的深入逐步细化，但刑法的谦抑性和二次违法性我们还是要秉持的。因此民法上关于存款占有的分析对刑法上财产占有的认定有巨大的影响。存款相当于当事人于银行签订了一份关于消费借贷的合同，存款人作为债权人将钱存入银行，银行作为债务人按照消费借贷合同的约定（利率）向存款人支付利息，从而形成基于消费借贷合同产生债权债务关系。关于存款的法律性质在我国民法学界大致有三种不同的观点。第一种观点认为其是一种混合合同，是存款人和金融机构之间以账户结算为基础，为了达成共同的契约而做的相同的意思表示，从而形成的存款合同，同时也是是存款人委托接受存款的金融机构代其收付款项而形成的委托代理合同，体现存款人保管金钱价值的目的和接受存款金融机构的消费目的消费寄托合同的混合合同。［6］第二种观点认为存款合同其是一种借贷合同。存款人作为贷方，给予银行一定数额的金钱，银行作为借方期满给付存款人一定数额的存款金额并支付一定的利息。第三种观点认为存款合同是消费寄托合同。存款人将钱寄托在银行以保管其货币价值，存款合同符合消费寄托行为的构成要件：作为消费物的货币，存入后所有权即发生转移；随后，金融机构即享有占有、使用、收益和处分的权利；金融机构须随时或者到期偿还存款人的本金和利息。［7］

（二）刑法上的争议

1.存款人占有说

存款占有的问题鲜有学者在中国讨论，自“广州许霆案”发生后，存款占有的讨论开始如雨后春笋般出现在大家的视野中，但少有人从法秩序统一的视角来探讨存款占有的相关问题。主张 “存款人占有说”的学者认为，“占有”作为侵占罪的构成要件，表现为凭借自己实施的占有而拥有 “处分的可能性”，所以主张存款占有说的学者认为以”处分可能性“为根基的占有，不仅包括事实上的控制、支配还应包括法律层面的控制和支配。既然存款人能够自由的取出其存在银行内的存款，那么便可以认定银行中与存款人银行卡等值的金额是由存款人占有的。做为判断存款占有的归属的最为重要的要素是判断谁享有能支配性地向债务人银行主张支付请求权的权利。［8］也有学者认为存款人享有所有权的内容包括存款债权和存款指向的金钱，这样对认定敲诈、诈骗、受贿罪既未遂有极大的便利。［9］还有学者认为，既然存款人享有金钱之自由处分的权利，该“占有”之处分可能性来源于凭借自己实施的占有行为，所以该占有不仅包括事实上的占有，还包括法律上的支配。［10］即使从民法的角度来讲，存款人让银行履行给付义务的可能性是远远高于其他人的。支持者认为“就储户于银行之间的现金关系来看，只要储户愿意随时都可以从银行柜员处或者是柜台机，取出其卡内的现金，银行方面几乎没有任何实质性审查。这就意味着储户对其卡内的现金具有实质的支配和控制的权利”。［11］此处需要阐明的是，存款人指的是基于委托关系的存款名义人，例如张三委托李四去银行寸20000元钱，不能以“是李四去银行存钱的”作为权利代表的假象，实质上的权利人张三才是真正的占有人。不然，张三在没有经过李四同意的情况下去银行取款，还有构成盗窃罪的法律风险，这显然是不合理的。同样的道理，在错误汇款的情况下，恶意收款人虽然具有“表面的合法性”，但其于银行之间的存款债权是不成立的，因此缺少正当的取款权限，应当否定其基于存款的占有，科以盗窃或者是诈骗罪。［12］实质存款人占有存款有以下两点原因：第一，从民法上来看，名义存款人和银行之间缺乏正当的权利来源，或者说超出了其权利应有的范围。第二，从刑法上来讲，从事实上的支配和控制来认定占有，更强调现实的管理和控制，不能因为上例中李四可以通过挂失、补办等手段取得卡中的钱具有法律上的支配，而否认张三基于所有权产生的事实上的支配。日本将财产犯罪的对象区分为财物和财产性利益，抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪和背信罪，以财产利益为犯罪对象。其余的财产犯罪如盗窃罪、侵占罪等均以财物作为犯罪对象。但非基于现金为犯罪对象的转账、划拨行为，由于侵害的只是他人存款债权这种财产性利益，无法科以盗窃罪，由此日本学者仅在侵占罪中谨慎的将财物的概念扩大到基于存款的占有。［13］日本关于存款占有归属的讨论是由“村长案”讨论起的①村长以自己的名义，将自己保管的村集体所有的现金存入银行，后取出用于自己的消费。，日本高院判决认为村长是自己侵占了基于保管的他人之物 （村民委托给村长保管的金钱），案中村长作为受托人其将金钱存入银行，后又取出自己用的行为侵犯了寄托人（村民）的利益，肯认其基于非法占有之目的而提取该款项，够成侵占罪。

2.银行占有说

“银行占有说”是在对“存款人占有说”的批判的基础上得出来的。一方面否认“存款人占有说”中存款债权可以成为占有的对象，认为将财产性利益扩大为占有的客体有扩大解释范围的嫌隙。另一方面，2003年日本高院对明知是他人错误汇款而在柜台取款的行为，收取人在收到非正当来源的汇款时有告知银行的义务，日本最高法院将其不告知并领取汇款的行为认定是诈骗罪，同样支持了银行对存款的占有。“存款占有人”占有说认为，在错误汇款的情况下，存款名义人仍然占有存款债权。虽然其中没有基于委托关系的存款行为，但可以将错误汇款类比于物，将其放到别人的地方，并被别人以非法占有的名义占有了，同样符合委托物侵占罪。［14］除此之外，日本刑法学林干人教授也主张，虽然事实上存款归银行系统占有，但是，只要拥有排他处分的可能性，或者说名义存款人随时都能够支取相当于存款的金钱，就可以认为，相对于名义存款人银行的支配、控制存款的能力是很弱的，这种情况下，并不适宜科非名义存款人以盗窃罪。［15］西田典之教授认为错误汇款的情况中，倒不如说是支店长对该金钱具有事实上的占有，行为人用现金卡取出钱的行为，违反了支店长的意思，构成盗窃罪；在银行窗口取出钱的行为则构成诈骗罪；如果行为人用ATM机将该存款转入到他人账户中的话，构成使用电子计算机诈骗罪”。［16］

3.观点评析

第一种观点认为存款占有人是有排他性地向银行主张支付请求权的权利，这也是从侧面印证了是银行占有，因为只有银行占有，存款人才能有排他的请求权，要不就是要求了。第二种观点肯认存款人占有只是为了更好的进行定罪量刑，有违刑法基本目的之嫌。第三种观点有违罪行法定之风险，将刑法中的占有从事实的控制、支配扩大到法律的控制、支配，不符合刑法谦抑性。“存款人占有说”将事实的控制和支配扩大到法律的控制和支配。从具“滥用支配可能性”的学说出发，占有的内容应当涵盖事实和法律两个层面，在存款占有中，随时能够排他地从银行中取得与存款相同额度，也可以说是成立必要的法律支配。民法上的占有存在直接占有和间接占有之分，为的是流通的便利和交易的简洁性，同时为间接占有人提供占有上的法律保护和方便物权的取得。存同时，应注意到刑法中不存在间接占有之说，其强调的是事实上的支配关系。从“村长案”的判决结果来看，认可了法律占有。占有的定义，是用来区分不同罪名的，而非区分不同罪名的结果。［17］存款债权作为占有对象之物，虽然在前面已经讨论过关于存款债权能否成为占有对象的问题，但无限制的扩张财物的概念会给刑法的解释带来问题。比如盗窃罪中，盗窃的财物价值达不到入刑标准的，这时候可能会侵犯他人的财产性利益，无形地扩张了罪的范围，即使是承认财产性利益，也应该进行限缩解释。［18］按照民事法律的规定，金钱“占有即所有”，存款人在将钱存入银行的同时，就归银行占有和所有，其得到的仅仅是作为存折或银行卡的债权凭证。有学者讨论说存款名义人从银行中取出钱，银行不会进行实质性审查，并将其作为名义存款人占有的依据。们在银行取款的时候，有一个必要的步骤就是输入银行卡的密码，如果输入错误的密码达到一定的次数（一般是六次），银行卡就会被ATM机“吞”，而我们要在限定的次数内输入正确的密码，就是银行对取款人是否具有取款资格进行的实质审查。同时如果基于法律上的控制和支配承认占有的话，就会使财物和债权的界限变得模糊不清。但如果直接否认存款名义人的占有，没有直接取出现金，而只是通过转账、划拨的方式将钱转移到自己或者他人的名下，只能成立背任罪，而不是委托物侵占罪，罪行有失均衡。因此有学者采取了第三种折中路线，即限缩其适用范围，仅在金钱委托侵占的案件中承认 “存款占有人占有”。［19］

银行占有是在在发现存款人占有存在诸多诟病的时候提出的。关于存款占有在民事法律上早已有讨论，存款人作为债权人和银行作为债务人，其之间是一种借贷合同关系法律关系，银行卡中的钱归银行占有并所有。“银行占有”的学说除了在2003年日本高院裁判得到了支持之外，更重要的是符合刑法中所强调的事实上的控制和支配。现金所处的是一个物理空间，存款账户是一个虚拟空间，存款人并没有排他性的依据直接取款，必须符合存款合同的要求（输入正确的密码符合合同的条件）才能取款。换句话说，存款人不能在事实上控制、支配存款，也不能占有存款，存款实际上归银行占有。［20］上文已经讨论过关于银行对取款人进行的“实质性审查”，在非“实际存款人”到银行中把他人所有的钱取出来的时候，由于银行是实际的管理、控制的一方，因此侵犯了银行的占有，构成诈骗或者盗窃罪。但银行占有说存在的问题是，他人通过转账或者划拨的方式，将卡中的钱转移到其他人的卡中时，由于都在银行系统内，因此银行没有丧失对卡中款项的占有，在日本构成计算机诈骗罪，在我国“银行占有说”并不能很好的解决这一问题。基于这一问题，有学者提出“名义存款人和银行共同占有”，存款人不仅在事实上和法律上和银行共同占有着存款债权，而且事实上和法律上共同占有者存款现金。［21］共同占有中一方以秘密窃取的方式取得财物同盗窃自己租赁给他人的物，都构成盗窃罪。这样在通过划拨、转账的方式将存款转移的行为，就侵犯了名义存款人对存款的占有，构成盗窃罪。

四、存款占有刑民交叉新视角

民法上关于占有的观点也是存在分歧的，有“占有权利说”和“占有事实说”两种观点。持“占有权利说”的学者主张，占有首先是一种现象再者是一种权利，与所有权及其他永久性物权相比，占有是一种对物的临时性权利。实际上每种权利都是法律规定赋予的一项或者多项事实的一种法律后果，是为了保护某种权利而赋予其一种“意思力”，这种“意思力”使得占有人的行为得到法律保护、返还或者补偿。日本民法中把占有这一事实—即以为自己的意思而持有之事实—作为法律要件而产生的一种物权，将占有看作一种正当的权利。在此背景下日本刑法中的占有除了承认事实上的占有之外，还会把占有的范围扩展到权利上。占有事实说从诉讼证明的角度质疑了占有权利说：当占有权收到步伐侵害是，占有必须举证自己的对物享有权利，否则，就可能遭受不利于占有保护的后果，占有的举证是十分困难的。占有事实说恰恰克服了这个困难，基于占有事实，占有人想要获得法律保护，只须通过证明占有的存在便可实现这一目标，无须考虑占有的基础和依据，除非他人有证据否定占有人享受的能够占有的权利。

相比较而言，占有事实说更有利于保护占有人的权利。确认占有为一个事实的实际意义在于从形式上确认被占有之物的归属，也就是确认所有。而这种所有为推定所有，即在所有权不明的情况下，根据占有的事实状态，推定物之占有人为占有物之所有人，而不问占有的基础为何。从而确定物之占有的归属，维护静态的物权归属关系。［22］由此可见，认定占有的性质为事实的学说主张对维持物之支配的事实状态有重要作用。

在刑法盗窃、侵占等财产犯罪中，刑法以维持民法等法律中所反映出来的社会规范为目的，像这种刑法规范以民法等法律中所反映出的社会规范为前提的特征，就是刑法的二次规范。［23］在刑民交叉的问题上，刑法更应该保持其谦抑性，维护民法、行政法等作为一次规范的效力。

从法秩序统一视角出发，对于存款占有问题，笔者认为存款归银行占有。那么对常见的存款占有的案件分析如下：第一，在捡、拾他人信用卡或者借记卡在输入正确的密码的情况下，并没有“打破”银行对存款的占有，因此不构成盗窃罪。但可以考虑以信用卡诈骗罪入罪。第二，他人误将钱存到自己的卡上，后通过挂失、补办等方式取得卡内的存款的行为，由于名义存款人符合形式的取款人身份，其挂失、补办卡的行为没有侵犯银行的占有，不具有可罚性，不构成盗窃罪。但同时我们应看到的是实质存款人和名义存款人之间存在委托保管的关系，名义存款人的行为符合 “将代为保管的他人之物非法据为己有，拒不归还”的构成要件，构成侵占罪。第三，在他人“错误汇款”的情况下，名义人取出存款的行为虽然没有侵犯银行的占有，不构成盗窃罪，但由于其债权并无正当的权利来源，在取款的时候使占有人基于错误的认识错误的处分了财产，构成诈骗最。第四，在机器上取款，由于机器的故障致使卡上的余额增加，储户明知卡上余额增加仍然取款的行为，侵犯了占有人的占有，构成盗窃罪。

五、结论

民法和刑法上就立法目的而言，民法的主要目的是补偿受害人所受的损害，刑法的目的主要是惩罚犯罪人。惩罚是对人的主观罪过或者过错的强烈责难，对人的违反法律的自由意志行为科以责难，既是正义的当然要求，也是对人的自由意志的尊重；补偿是在物主观责任时把人或者物回复到违反义务或者侵犯权利之前的状态，既是对社会平衡的维护也是功利的必然要求。民法上的概念在刑法上也往往是不同的构成要件。具有侵犯财产内容的犯罪，其犯罪对象并不限于民法中的物，“占有”的概念与民法也是不尽相同，同一概念的不同理解也是造成了“财产犯罪于财产侵权”行为的分界不明。坚持“刑法是民法的补充，但又独立于民法”的基本立场，将存款占有归属为银行，来解决存款占有归属的问题。刑法上的财产权固然要考虑行为在民事层面是否违法，但同时也要根据刑法的目的与需要采取相对独立的实质标准进行“或宽或窄”的解释，从而达到准确、合适处理好刑民交叉问题的目的。

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Criminal and Civil Analysis of Deposits Possession under the Unified Vision of Legal Order

Qi Bin
（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042）

The ownership of the deposits possession is a core problem related to the property crime，whose possessing object is material，but the criminal legislation and the relevant judicial interpretations has brought the property interests into the property crime category.On the basis of criminal and civil law discussion on it，the article，starting from the unified vision of legal order，determines that the deposits possession belongs to bank possession，and analyzes some familiar cases.

depositor possession；bank possession；unity of criminal law and civil law

D924.35

A

1671-5101（2016）03-0040-05

2016-04-11

戚斌（1991-），男，山东枣庄人，华东政法大学2014级刑法学专业硕士研究生。

（责任编辑：陶政）