《中欧双边投资协定》任重道远

《中欧双边投资协定》是在欧盟共同投资政策正在形成期时协商谈判的第一批欧盟层面的双边投资协定之一，也是目前唯一以单独的投资协定形式进行协商谈判的欧盟双边投资协定。对于中国而言，主要的挑战将是如何在吸引外资的同时兼顾保护特殊行业以及如何适应中国对欧盟投资增加的趋势，为中国的海外投资开拓更多的途径、争取更高程度的保护。

《中欧双边投资协定》的背景

多数研究认为，自2007年金融危机爆发以来，欧元区国内生产总值出现下降，而中国的状况则要优于其他任何一个主要经济体，因而欧盟与中国的关系出现了重要的变化。对于欧债危机背景下中欧经贸关系的研究也显示中欧双边投资较危机前增长迅速，但整体规模依然偏小，中欧双边投资还有极大的增长空间。

中欧相互间投资规模的增长自然催生了一系列的投资促进措施，而一国法律制度则是影响外国直接投资区位选择的重要因素。然而，根据单文华教授所做的对于欧盟对华投资现行法律框架有效性问题的调查研究发现：“虽然中国对外国直接投资法律制度做了较大完善，但投资者有时仍然难以了解到法律，投资者难以预料法律发生的频繁变化，政府官员以及法院在实施法律时有时缺乏一致性与客观性，并且法院判决与仲裁裁决往往不能得到执行。因此，可以认为这一法律制度整体上缺乏有效性、亟待改进”。

另一方面，虽然欧盟的法律制度相对较为透明，但事实上欧盟各成员国投资制度、投资保护标准各不相同，而欧盟共同投资政策尚属形成发展期。因此，了解欧盟投资政策亦非易事，欧盟对中国投资尚存在众多限制。因而，无论是出于对双方投资者海外投资的保护还是出于对双方吸引外资的需要，中欧双边投资都显得尤为重要。除此之外，欧盟共同投资政策的形成与发展、国际投资协定发展的停滞不前也都增加了签订中欧双边投资协定的必要性。

2011年7月14日时任中国商务部部长陈德铭在与欧盟委员会负责贸易事务的委员德古赫特进行中欧混合委员会会谈后表示，中国和欧盟同意就双边投资协议进行谈判。2013年11月21日中欧领导人第十六次会晤宣布正式启动《中欧投资协定》谈判，计划两年半内完成谈判。

《里斯本条约》后欧盟双边投资协定实践的趋势

《里斯本条约》的通过拉开了欧盟共同投资政策的序幕，它的不断完善及最终形成仍需根据实践的需求，出台各项具体政策，同时逐步确立欧盟机构权限。当前已实施的为成员国双边投资协定向欧盟双边投资协定过渡提供安排的《第1219/2012号条例》以及规范欧盟与成员国在投资者与国家争端解决机制中责任分配的《第912/2014号条例》是欧盟共同投资政策向前迈出的实质性步伐。同时，欧盟也已开始与第三国谈判签订欧盟双边投资协定。第一批欧盟投资协定的谈判对象包括加拿大、新加坡、印度、南方共同市场、俄罗斯、中国等。

从目前欧盟与加拿大签订的自由贸易协定以及正在与印度及新加坡谈判的自由贸易协定的实践来看，投资协定将采用混合协定的形式，所涉内容将不仅限于属于欧盟专属权能的直接投资，还将包括属于欧盟与成员国分享权能中的间接投资、争端解决、财产和征收方面的内容。在投资准入方面，欧盟将在与主要的发达贸易伙伴和主要的新兴经济体谈判时将确保互惠性，排除一些敏感领域。另外，欧洲议会提请欧盟委员会注意在谈判对方（尤其是发展中国家）认为有必要保护以实现发展的特定领域，欧盟不应当要求更多的自由化。在投资保护方面，未来欧盟的投资协定将在原先成员国与第三国签订的双边投资基础上寻求最高的投资保护标准，并含有以下重要标准有：非歧视原则（国民待遇和最惠国待遇）公平与公正且非歧视的待遇、完全的保护与安全、非法征收时保护的保障以及资金的自由流动。

需要注意的是，欧盟逐渐开始重视私人利益的保护与国家管理权方面的平衡。这与近年来发展中国家在欧盟投资愈来愈多且已出现投资者起诉成员国公共政策的案例息息相关。欧洲议会《关于未来的欧盟投资政策的报告》指出：自上世纪90年代出现第一个投资争端解决案例以来，尽管投资争端解决机制整体上取得了有益的经验，但是同时也因为投资协定中语言的不明确使得对条文的解释存在歧义，尤其是对于私人利益与国家公权力管理权之间可能存在的冲突。例如在某些案例中，国际仲裁员裁定一项正当的立法是违反公平与公正待遇原则。为部分解决这一问题，欧盟的投资协定中将在直接与间接征收条款项下对公共福利目标和私人利益之间有一个更为明确公平的平衡，并将在条约中赋予缔约各方在规范国家安全、环境、公共健康、工人和消费者权利、工业政策和文化多样性保护方面的权利。

当前欧盟共同投资政策的发展以及相关实践体现出以下趋势。首先，欧盟共同投资政策尚处于形成期，接下来的10年间，欧盟与其成员国以及欧盟各机构之间将逐步确定各自在投资领域的权限范围。如有相关权限划分的案件提交欧洲法院，那么欧洲法院也将就《欧盟运行条约》第207条作出有约束力的解释。其次，就欧盟与第三国签订的双边协定而言，欧盟有意签订涉及最广泛内容的双边投资协定，包括市场准入、各类投资保护、争端解决等。因此，欧盟投资协定将以“混合协定”的形式缔结，也就意味着欧盟的每个成员国都对欧盟投资协定的签订具有决定权。再次，由于欧盟特殊的法律体系，欧盟可能将对国际投资仲裁制度提出改革要求及方案。一方面，欧盟由于身份问题，不能使用ICSID仲裁机制，是其在投资保护方面的一个缺陷；另一方面，国家仲裁机构对特定案件的裁定可能涉及对欧盟法的解释，从而影响到欧洲法院对欧盟法的专属解释权。

此外，无论是在自由贸易协定中专设投资一章，还是签订单独的双边投资协定，欧盟的双边投资协定都将建立在之前成员国在投资协定方面的“最佳实践”基础上，在尽可能最大程度上提高欧盟海外投资保护标准的同时，一方面注意投资保护与国家管理权之间的平衡，另一方面加入人权、环境保护、消费者权益保护、劳工标准等相关条款。

欧盟共同投资政策的发展与《中欧双边投资协定》

自欧盟共同投资政策诞生以来，中国成为了欧盟第一批投资协定谈判对象，反映了欧盟在选择投资协定谈判对象的两个重要标准：市场潜力及投资保护情况。此外，中国还是目前唯一确定的以独立双边投资协定的形式签订投资协定的对象。该特殊性一方面表明中欧双方目前尚未正式开启自由贸易协定的谈判，另一方面说明从2007年开始的《中欧伙伴与合作协定》的谈判遇到严重阻碍，而双方又急需就投资相关问题签订投资协定。

无论是欧盟共同政策的相关文件还是近期欧盟与其他国家谈判签订双边投资协定的实践均表明，欧盟与第三国签订的双边投资协定将建立在原先欧盟成员国与第三国签订的双边投资协定基础之上，并将为欧盟的海外投资寻求不低于原先投资协定中的投资保护标准的待遇。此外，不管是因为欧盟在投资领域的相关决策需要一致通过，还是因为欧盟旨在签订超越欧盟专属权能之外的全面的混合协定，都保证了欧盟成员国在双边投资协定中的决定性作用。因而，对中欧双边投资协定的实质性谈判产生影响的不仅是中国与欧盟整体的投资情况，还有中国与各欧盟成员国之间的投资关系。

与之前欧盟成员国与中国签订的双边投资协定不同的是，未来的中欧双边投资协定应当在保护双方投资者的问题上达到一个平衡。双边投资协定起先是发达国家为了保护本国投资者在发展中国家的投资利益并为本国投资者提供相应的法律保护而产生的。由于历史的原因，中国与欧盟成员国的双边投资协定也侧重于对欧盟成员国对华直接投资的保护与促进。而随着近些年中国对欧盟直接投资的迅猛增加，未来的中欧双边投资协定也应为中国在欧盟的投资提供最大可能的保护，并且应当在市场准入方面，减少欧盟对中国投资者的各项限制。

与新兴市场及发展中国家对发达国家投资迅猛增加的趋势相关的还有一个问题是欧盟的立法者开始提出投资保护不应影响成员国的管理权以及为维护公共利益、保护人权和寻求可持续发展而制定的政策。随着越来越多来自发展中国家的外资涌入发达国家以及越来越多的发展中国家投资者运用投资者与国家争端解决机制就发达国家的某些政策向国际仲裁机构申请仲裁，欧美国家意识到对公共政策及国家管理权保护的必要性。在这个问题上，中国与欧盟具有基本相同的利益需求，合理地利用这一条款，可以在吸引投资的同时维护公共利益、确保国家管理权的正当行使。与这个问题相联系的还有投资者与国家争端解决机制的设置，缔约方可就哪些问题可以提交国际仲裁机构进行协商。

此外，欧盟近期投资协定的实践体现了其欲将人权保护、环境保护、劳工标准、消费者保护等相关问题纳入双边投资协定中。这一点可以在欧盟机构就《中欧双边投资协定》谈判的意见中得到验证。《欧洲议会关于中欧双边投资协定谈判的决议》在序言中就提到了该决议考虑到《欧盟人权与民主战略框架和行动计划》，并且，在第15点中指出欧盟投资协定不得与其旨在通过对外政策中推广的基本价值相违背。这也是欧盟的法律体系强调所有政策之间的协调性所要求的。欧盟共同投资政策一方面须与欧盟其他政策相协调，包括环境保护、工作中的健康与安全问题、消费者保护、文化多样性、发展政策及竞争政策；另一方面须遵守且服务于欧盟对外行动的基本原则与目标，包括人权法治的推广、可持续发展。

《中欧双边投资协定》任重道远

目前正在进行的《中欧双边投资协定》的谈判过程一定是艰难的。虽然双方都认识到中欧双边投资的发展潜力还很大，希望能有一个法律框架为中欧双边投资的发展保驾护航，但是，即使在欧盟具有较强谈判能力和丰富谈判经验的双边伙伴与合作协定的谈判方面，欧盟与中国的双边伙伴与合作协定也已历经七年且无结果，而《中欧双边投资协定》则是欧盟与第三国签订的第一批投资协定，并且是在成员国已有各自对中国的投资政策的情况下进行谈判的。因此，如何协调成员国对中国既有相同之处又有不同利益关切的投资政策是欧盟内部首先面临的挑战。而欧盟理事会的谈判指令表明需要在两年半的时间内完成谈判，因此，也不排除欧盟可能将舍弃部分涉及分享权能的条款，以欧盟专属权能缔结协定。

对于中国而言，主要的挑战将是如何在吸引外资的同时兼顾保护特殊行业以及如何适应中国对外海外投资增加的趋势，为中国的海外投资开拓更多的途径、争取更高程度的保护。《中欧双边投资协定》谈判中最艰难的部分可能还是将在市场准入方面。至于投资保护，则不能忽视欧盟与其他国家所签订的投资协定中的投资保护部分的条款，可能会减弱中国投资者在《中欧双边投资协定》中实际取得的待遇。

事实上，《中欧双边投资协定》的意义不仅限于为发展中欧双边投资关系提供法律基础与保障。从投资领域的国际背景来看，当前大国之间投资协定中的部分条款很有可能成为新的国际投资规则。从这个角度而言，欧美之间进行的贸易与投资协定的谈判在建立国际贸易与投资规则方面的意义可能更大于协定对双边贸易与投资额增长的贡献。因此，在中欧、欧盟、中美同时在协商谈判投资领域的协定时，这些投资协定对国家投资规则的影响不容小觑。（作者为华东政法大学国际法学院师资博士后）

编辑|赵丽芳 lifang.zhao@wtoguide.net