中国对中亚能源投资的法律问题及对策

黄 梦,肖 湘(中南大学法学院,湖南长沙 410012)



中国对中亚能源投资的法律问题及对策

黄 梦,肖 湘
(中南大学法学院,湖南长沙 410012)

[摘要]中国与中亚在能源方面合作不断加强,逐步形成了更加紧密的能源安全共同体,然而在双方投资与合作过程中诸多相关法律问题也不断涌现,使中国对中亚地区的能源投资风险加大。文章对中亚能源投资中对投资的界定、投资准入、政治风险及环境保护等相关投资法律问题进行研究与分析,提出中国在中亚投资与合作过程中的相应对策,将对中国能源投资规避风险、保护投资利益大有裨益。

[关键词]中亚;能源投资;投资法律问题

肖 湘(1987-),男,天津人,硕士研究生,研究方向为国际法学。

一、中国对中亚能源投资现状及法律基础

(一)中国对中亚五国能源投资现状

中亚地区能源资源丰沛,尤其是油气资源储量位于世界前列。能源合作主要体现在以下两方面特点。

第一,中国向中亚五国的能源投资规模不断扩大。1997年6月中国与哈萨克斯坦签署石油、天然气领域合作协议,开启了中国与中亚五国能源合作的进程。近年各国能源投资领域的法律制度不断完善,也使中国与中亚五国在能源投资与合作方面初具规模,分别进行了不同程度与规模的能源合作,如2008年中国与土库曼斯坦签订《中国石油天然气集团公司与土库曼斯坦国家天然气康采恩关于扩大天然气合作的框架协议》、2014年中国与乌兹别克斯坦《中国-乌兹别克斯坦天然气管道D线企业间协议》、2012年中石油与法国及加大拿公司签订的在塔吉克斯坦的油气项目。

第二,能源合作领域与合作方式上多样化。目前,中国与中亚五国的能源合作主要有六个领域:(1)石油天然气贸易;(2)勘探开发石油天然气资源;(3)石油天然气管道建设;(4)石油天然气加工处理;(5)石油天然气销售;(6)能源领域的金融合作。在合作方式上,通常是以如成立合资企业、以独立经营或合作经营的方式收购股权以及购买石油天然气勘探开发许可证使用权等方式进行。

(二)中国对中亚能源投资现有的法律基础

中国对中亚的投资关系受到几种不同层次的法律规则的调整,共同构成了保护和协调中国在中亚进行能源投资活动的基本依据。总体来说是以国内法与双边条约为主,国际条约(包括区域性框架)为辅的格局[1]。

1.相关国内立法

国内法层面主要包括东道国的外资法和投资母国的对外投资法。前者主要用来规制东道国对投资的鼓励、保护、监管等行为,后者则规制投资母国对本国投资者海外投资的管理、保险、保证等。

中国目前尚未有一部完整的对外投资专门立法,但随着“走出去”战略的实施,能源工作受到前所未有的重视,有关海外能源投资的相关立法不断完善,对外投资法律体系逐步形成。

中亚国家近年来为了鼓励投资,也出台了一系列的法律法规。大体分为三个层次:(1)各国投资法。如哈萨克斯坦《哈萨克斯坦共和国投资法》、土库曼斯坦《外国投资法》、乌兹别克斯坦《乌兹别克斯坦共和国外国投资法》等。(2)相关领域的专门立法。如哈国《矿产资源法》《石油法》规定了有关外资投资的规则。(3)总统令。出台的一系列总统令也构成了其外资立法的重要组成部分,如哈国《关于经济特区的总统令》《关于外国人法律地位的命令》等。

2.有关投资的国际条约

国际法层面主要包括双边及多边投资条约、区域性协议和国际条约。(1)双边投资条约(BITs)。双边投资条约是中国与中亚国家能源合作与投资领域最重要的法律依据。中国于1992年与乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦、哈萨克斯坦和土库曼斯坦四国签订了BIT,次年与塔吉克斯坦签订BIT,2011年中乌两国重新签订了两国BIT。(2)区域性协定及国际条约。国际条约如1985年《多边投资担保机构条约》(《汉城公约》)、1966年《解决国家与他国国民间投资争端公约》(《华盛顿公约》),分别涉及国际投资风险的担保以及国际投资争端的解决。此外,除土库曼斯坦,中国和其他中亚四国均为上海合作组织的成员国,《上海合作组织成员国多边经贸合作纲要》作为官方文件,其中包含了多项能源合作方面的内容。它们都构成了中亚能源投资的重要法律基础。

二、投资准入法律问题及对策

(一)关于投资准入的法律现状及问题

1.东道国国内法关于投资准入的相关规定

中亚五国近年意识到能源的战略意义,开始提高相关行业的外资准入门槛,通过政府支持、企业收购的方式实行国有控股,以及利用限制外资比例、规定当地资本含量等等措施,构成实质的准入壁垒。例如,哈萨克斯坦2003年《哈萨克斯坦共和国投资法》第3条规定:“(1)除哈萨克斯坦共和国另有规定外,投资商有权从事任何项目和商业活动。(2)基于保障国家安全的需要,哈萨克斯坦共和国法律文件可以确定限制或禁止进行投资的活动种类和(或)地区。”①2005年,哈萨克斯坦修改的《矿产法》规定,企业在准备转让矿产开发权或出卖股份时,哈萨克斯坦石油天然气部有权拒绝发放许可证[2]。哈国投资法规定所有的外资必须进行强制性审批和登记,并指定哈国国家投资委员会作为唯一的管理机构。

能源权属设置方面,乌兹别克斯坦采用许可证方式设置矿业权,油气资源许可证需要乌国的地质和矿产资源委员会联合国家石油天然气股份公司向乌内阁提交议案,内阁通过议案后采用公开招标这一途径发放许可证。乌国最低注册资本15万美元以上、外资持股比例30%以下、石油开采区块歧视性分配、高资源税[3]。哈萨克斯坦《地下资源与地下资源利用法》规定,国家对矿产品的交易和地下资源利用的转让有“优先购买权”,国家不仅可以优先购买矿产开发企业所转让的开发权或股份,还可以优先购买能对该企业直接或间接做出决策影响的第三方企业所转让的开发权或股份[4]。其他如土库曼斯坦要求外国投资者在购买设备、商品、雇佣员工时优先使用土库曼斯坦本国产品及劳工。这些对外国投资者准入的履行要求,实则也是构成了实际上的投资壁垒。

2.双边投资条约中关于投资准入的规定及问题

第一,从中国与中亚五国现有的双边投资条约的准入规则来看,中亚五国基于本国经济相对处于弱势、受外国投资影响大的立场,其基本的投资准入规则相对保守。早期签订的BIT文本关于投资准入规则的规定内容基本一致,注重对外资的监控,大多规定投资准入须符合“东道国法律”,这实则是在准入阶段保留东道国的自由裁量权,反映了中国与中亚国家早期的BIT注重“防御性”的特点,这一表述使得根据东道国国内法律规定外国投资者享有的待遇可能低于本国公民。

第二,中国与中亚五国签订的BIT时间较早,大多已超过二十年,涉及的内容简单,对投资准入范围、投资者的权利限制要求、透明度条款、准入例外等内容几乎都未作出规定。

第三,准入前待遇方面,中乌2011年BIT明确规定了最惠国待遇条款,根据最惠国待遇的“自动传导效应”,故投资者在投资准入阶段可享受最惠国待遇,②其他四国的投资保护协定对准入前待遇一般只规定了公平待遇这一绝对标准,如中哈BIT规定“缔约一方应在其领土内保障缔约另一方投资者的投资和与该投资有关的活动受到公平的待遇和保护。”③准入阶段的国民待遇方面,目前中国与中亚国家签订的BIT上尚未允许。

(二)对投资准入问题的法律对策

一般来说,东道国的国内法的相关规定是投资准入制度主要的法律渊源,但在能源领域的海外投资中,东道国的国内法并非投资者母国所能规范,因此对中亚能源投资的准入问题的解决完善主要从双边条约等国际法层面加以探讨。

第一,在上合组织框架下积极参与多边协议的谈判,扩展投资准入范围。投资准入保障多规定在WTO的一揽子协议中,对准入范围可以通过清单罗列的方式规定,而目前中亚国家只有吉尔吉斯斯坦和塔吉克斯坦两国为WTO成员,多数中亚国家不受WTO的规制。参考世界各国的投资保护协定的缔约实践,在BIT中规定投资准入范围的意义不大,准入范围多在多边协议中加以规定。可以参考中国与东盟签订的《全面经济合作框架协议》,其对准入范围作出了比较具体的规定,④上合组织作为中国与中亚国家最重要的区域性组织,随着“丝绸之路经济带”战略的推进,未来中国与上合组织国家间一定会发展成为自由贸易区,在其框架下积极参与多边条约的谈判,明确规定准入范围内容,有利于为投资者在中亚国家的能源投资提供明确的指引。

第二,在双边协定中增加对履行要求的限定条款。面对中亚国家在能源领域中重视当地含量及其他准入条件的情况,中国与中亚国家BIT可以借鉴中外BIT中关于对履行要求做出适当限制的方式来防止东道国可能出现的对投资者提出的过分要求。如中国与韩国2007年签订的BIT中规定“缔约一方不得对缔约另一方投资者做出的投资的管理、维持、使用、享有和处分采取任何不合理的或歧视性的措施,缔约一方也不得在地方含量、技术转移或出口业绩要求方面对缔约另一方投资者做出的投资采取任何不合理的或歧视性的措施。”⑤这样的限定条款对中亚的能源投资具有很好的借鉴意义。

第三,在双边协定中增加透明度条款。透明度条款是对东道国提高投资服务标准的要求,为海外投资者提供了很好的指引。中国-澳大利亚BIT中规定了透明度要求:“公开并随时提供法律和政策;应缔约一方的要求,向其提供具体的法律和政策的文本;应缔约另一方要求,就解释具体的法律和政策进行磋商。”⑥我国政府可以借鉴中澳BIT关于透明度要求的条款,推广到与中亚国家的投资协定中。

第四,在双边投资条约中加入投资准入例外条款。例外条款或负面清单是一国涉及国家安全的重要领域的投资范围的排除规定,中国与中亚国家的双边投资保护协定中虽然没将能源行业列入到投资准入的例外规定中去,但不代表以后不会出现东道国政府改变政策将其纳入进去。2004年加拿大BIT范本对例外规定作了详细明确的清单列举,设置了“对未来措施的保留”清单,成为投资条约的新型典范。在中国与中亚国家进行的新一轮BIT更新中,可以借鉴这一模式,这有利于中国投资者在中亚进行能源投资时有更明确的预期和更安全的保障。

三、能源投资的征收问题及法律对策

(一)中亚能源投资中的征收相关问题分析

1.能源投资领域征收风险突出

能源投资领域的征收及类似措施问题,是中国在中亚进行能源投资时可能遇到的争议焦点,这也是双方未来进行投资条约谈判中的重要议题。一方面,能源投资涉及国家经济命脉,是极其重要的战略资源;另一方面,国际能源投资涉及金额巨大并且利润高,很容易招致中亚国家的征收或国有化以及间接征收。

此外,中亚国家频繁的法律政策变动,以及大量的总统令等政策文件的颁布代替已有立法、随意削弱法律的效力,大大增加了被东道国征收的风险。例如,哈萨克斯坦国内法律法规等数量繁多且修改频率高。能源投资领域来看,较为重要的是《投资法》以及与能源相关的部门法。哈萨克斯坦对其进行了数次修改, 1991—2005年期间四次修改本国《投资法》,于2004年至2007年三年间三次修改《地下资源和资源利用法》,可以看出,哈萨克斯坦政府通过修改和补充法律,在不断扩大对已签署合同的控制力[5]。法律的不确定性增加了征收风险。又如,乌兹别克斯坦政府频繁的总统令和内阁文件,使得法律很容易被修改。乌兹别克斯坦独立仅22年,开放意识不够强,担心成为大国附庸,一旦外国投资在某一产业发展规模较大,乌兹别克斯坦就有可能对海外投资进行征收措施。

2.投资协定中的相关法律规制不足

第一,补偿问题是征收及类似征收措施后最重要的问题。中国与中亚五国签订的BIT中均对补偿标准做出了相关规定,但标准有待提高。传统意义上的征收补偿标准采用“适当补偿”原则,中外BIT关于征收补偿标准在表征上与“适当补偿”原则相差不大[6],如中哈BIT规定补偿符合“非歧视性”原则,但后又规定采用“实际价值”进行计算,这样的“投资价值”计算方式实质上改变了“适当补偿”原则的内涵。

第二,在明确间接征收概念、判断标准,即间接征收之限定上,中国与中亚大多国家签订的双边协定中均没有对间接征收做出规定,而只是停留在直接征收或国有化等层面,目前能源投资中,直接征收或国有化已经鲜少存在,间接征收成为东道国进行征收的新的形式。

第三,中国与中亚国家BIT均有关于投资争端解决的规定。在无法通过协商、谈判途径解决的情况下,一般采用的是逐案设立临时仲裁庭的模式,临时仲裁庭设立规则基本相同,目前的争端解决规则并不是能够公正解决投资争端的最佳途径,比如它不能排除争端双方任命的仲裁员为本国公民的可能性[7]。中亚国家大多国内有关投资法律层级较低,变动频繁,再结合能源投资发展战略的现状,现今的投资争端解决模式对投资者保护的力度是远远不够的。

(二)中国对中亚能源投资征收问题的应对

1.完善双边投资条约相关规定

双边投资中涉及了征收和国有化而产生的有关补偿、代位的规定等,应该充分利用中国与中亚国家签订的双边投资协定。同时,也要在新一轮的BIT签订中使关于征收、国有化、战乱、政府违约等方面做出更加详细的规定。

第一,在双边条约中明确规定征收与国有化的补偿标准。2011年中乌BIT在征收补偿条款中规定采用“公平市场价值”的方法计算,并规定补偿应包括支付前按合理商业利率计算的利息,⑦提高了东道国对征收措施的补偿标准,我国作为投资母国,这样的规定对我国是非常有利的,值得推广。

第二,2011年中乌BIT是唯一提出间接征收概念的双边协定,其在第六条规定,“效果等同于国有化或征收的措施是指间接征收。”以及规定了判断构成间接征收的各种因素,不构成间接征收的例外情形等。⑧虽然这些阐释条款一定意义上扩大东道国的自由裁量权,但总而言之是进步的,中亚其他四国均可以基于中乌2011年新协定的示范作用,以及世界范围内双边投资协定的发展趋势完善。

第三,引入国际投资争端解决中心(ICSID)机制。中乌2011年BIT在第十二条“投资者与缔约一方争议解决”条款中规定了投资者与缔约一方的投资争议在不能通过协商解决的情况下投资者可以将诉求提交给ICSID仲裁解决。⑨中土BIT也有同是《华盛顿公约》成员的缔约双方可以签订提请ICSID解决相应争议的补充协定。笔者建议在BITs中全面引入ICSID机制,中亚五国中,除塔吉克斯坦外,其余四国均为《华盛顿公约》成员国,所以,当中国能源企业在面临征收或国有化风险时,可以提请通过ICSID解决。

2.利用《多边投资担保机构条约》防范征收风险

多边投资担保机构(MIGA)在国际投资中发挥着重要作用,通过承保货币征兑险、征收及类似措施、违约险、战争与内乱险以及其他非商业风险,鼓励资本向发展中国家流动,促进成员国的经济发展。对能源这一大型资本密集型项目而言,保险尤为重要。此外,我国尚未建立完整的海外投资保险制度,MIGA能够使我国较为安全的进入中亚国家进行能源领域投资。

3.建立海外投资保险制度

投资协议往往仅对政治风险的范围和代位求偿进行了原则性规定,而涉及的具体内容,如关于保险人和保险对象、投保人和投保程序、以及索赔和救济等具体内容只有通过国内法去规制。海外投资保险制度是资本输出国保护与鼓励本国私人海外投资的重要的国内法制度[8]。目前,中国没有专门的海外投资保险机构,也未出台一部专门的海外投资保险立法。中国有必要借鉴世界主要国家的制度和经验,通过建立完整的海外投资保险制度,降低投资者可能遇到的征收及类似措施的可能性。

四、环境保护相关法律问题及对策

(一)环境保护法律现状及问题

1.投资协定中的环境条款的发展

一方面,投资协定中纳入环保条款成为近年国际投资协定缔约实践的一个重要趋势。专门的双边多边投资协议或者含有投资规则的自由贸易协议中都在不同程度上纳入了环境保护内容。一般来说BIT层面很少涉及环境保护,而近年也有了新的发展,如中乌2011年BIT中制定了有关环境规则的序言条款以及针对间接征收的环境例外条款,规定“如果缔约一方采取的旨在保护环境的正当公共福利的非歧视的管制措施,不构成间接征收。”⑩这样的规定使得东道国政府的环境规制权有了正当性。

另一方面,国际投资协定的环保条款的发展使得环境目标与投资保护的冲突成为国际投资中尤其是能源投资领域中的争议焦点。我国作为投资母国既要切实承担环境保护的国际义务,这是我国作为一个负责任大国的自身要求,同时也要认识到环境保护义务可能成为东道国采取不合法的环境措施、实行投资保护主义的手段。此外,近年来涉及到东道国与投资者的环境保护的国际仲裁判决结果来看,投资者败诉的可能性很大。国际仲裁机构的这一倾向使得忽视投资地环境保护责任的中国投资者很容易获得不利裁决的结果。

2.东道国国内环境法规制加强

近年来,中亚国家在立法方面开始体现环境保护原则。例如,《哈萨克斯坦共和国石油法》中规定了石油作业过程中防止环境破坏的危险情况,同时要求“在没有国家矿产利用和保护机关同意的情况下禁止火炬燃烧和用其它方法燃烧伴生气和(或)天然气,在任何情况下只要这种燃烧危及人的生命和健康或破坏环境时,国家矿产利用和保护机关有权拒绝发放燃烧伴生气或天然气许可证。”《乌兹别克斯坦共和国地下资源法》规定地方政府有权中止对环境造成威胁的矿产开发活动。此外如土库曼斯坦,在《石油法》《油气资源法》等中也都专门规定了环境保护条款。

3.国际环境法的硬法化趋势

国际环境保护由软法走向硬法化是当代国际环境保护机制发展的一个重要趋势。迄今为止,海外投资者并无保护海外投资环境的国际硬法义务。如上所述,一些投资条约或包括投资内容的自由贸易协定赋予了缔约国环境规制权利,甚至施加了义务,使海外投资者不得不面对东道国和母国的环境规制,从而间接地承担了国际硬法义务[9]。

(二)能源投资的环境保护问题的应对

1.在投资协定中加入环境条款

中国与中亚国家投资协定中关于环境保护条款的发展进程缓慢,目前与中亚五国的BIT文本中只有2011年中乌BIT中规定了序言条款以及针对间接征收规定了环境例外条款。为了减少潜在的冲突,必须在投资协定中加入环境条款,协调东道国真实的环境要求和以环境为名义的限制措施。

投资协定的环境条款应该尽可能的明确,不可模糊用语,要具有可操作性,避免东道国政府以环境措施为由实施投资保护的目的。内容上要防止东道国违反国际法,采用歧视性政策实行不合法的环境措施,如在环境措施体现最多严重的间接征收上,要注意条款措辞,规定东道国环境措施需要符合环境保护目标、程序正当和善意要求、符合比例原则以及符合非歧视原则等[9]。此外,在环境技术转移履行要求、间接征收相应补偿标准等方面问题也要作出明确、有效的规范。

2.在投资合同中纳入“稳定条款”

中国与中亚国家能源类的合作很多都是通过与东道国签订特许协议等投资协议来规制的,而投资者很容易面临东道国临时颁布环保法令而遭到投资风险。中国投资者在进行投资之前,需要考察东道国在制定并实施更严格的环保法规时与稳定条款冲突时是否有权获得赔偿。建议在投资合同中加入“稳定条款”,这有助于中国投资者更好地应对东道国政府环保法规的变动而产生的风险。

3.加强国内环境保护立法的规制

中国企业在对中亚国家进行能源投资战略的同时,更应主动承担环境保护的责任。虽然我国目前在海外投资环境保护的相关法律规定了我国企业在海外投资时应当核准与备案,并遵守东道国法律法规和国际法规定,但是其规定过于原则化。另一方面,中亚国家环境保护立法落后,所以作为投资母国,我国要加强环境经济政策立法与污染治理的法治化。将东道国、国内、国际环保标准进行对接。如果东道国环保标准不规范,中国海外投资的企业可以以国内较高标准或者国际惯例标准为要求。

总之,能源领域的投资领域需要中国与能源输出国加强合作,谋求共同发展,这也是国际经济法的基本原则。中国企业在中亚进行能源投资时,还需要加强与东道国的企业、政府、银行等合作,以及其他国家投资者甚至是国际组织合作,这样可以不但可以增加利益相关者,同时还可以共担安全风险。“丝绸之路经济带”战略也将不断推进我国与沿线国家和地区的经济合作,对相关投资法制的研究是以及对海外投资的风险防控将成为我国对外投资法律制度不可或缺的一部分。

[注释]

①参见哈萨克斯坦《哈萨克斯坦共和国投资法》第3条。

②参见2011年中乌BIT第4条。

③参见中哈BIT第3条。

④参见中国—东盟《全面经济合作框架协议》第7条。

⑤参见中韩BIT第2条第3款。

⑥参见中国—澳大利亚BIT第6条。

⑦参见中乌BIT第6条第4款。

⑧参见2011年中乌BIT第6条。

⑨参见2011年中乌BIT第12条。

⑩参见中乌BIT第6条第1款。

[参考文献]

[1]王晓峰,王林彬.中国在中亚直接投资所面临的法律及其风险探讨——以哈萨克斯坦共和国为例[J].江西财经大学学报,2013(1):114.

[2]“一带一路”之哈萨克斯坦投资[DB/OL].中国金融网, http://world.xinhua08.com/a/20150525/1503260.shtml,2014-11-20.

[3]苏祖梅.中国企业在中亚五国经营环境的比较研究[J].国际观察,2013(2):68.

[4]“一带一路”之哈萨克斯坦投资法律规则与实践[DB/ OL].中国金融信息网,http://world.xinhua08.com/a/ 20150525/1503260.shtml,2015-12-22.

[5]王年平.从《地下资源与地下资源利用法》修订看哈萨克斯坦能源政策的变化[J].国际石油经济,2007(11):36 -40,49,85-86.

[6]谢思苑.我国海外能源投资法律保障设计之探索[D]苏州:苏州大学,2014.

[7]胡晓红.中外双边投资协定争端解决机制模式选择——以中国与上合成员国间BITs为视角[J].甘肃政法学院学报,2009:81.

[8]余劲松.国际投资法[M].北京:法律出版社,2007:197.[9]韩秀丽.环境保护:海外投资者面临的法律问题[J].厦门大学学报(哲学社会科学版),2010(3):61.

The Legal Issues and Countermeasures of China's Investment in Central Asia

HUANG Meng,XIAO Xiang
(Law School,Central South University,Changsha,Hunan 410012,China)

Abstract:By far China and central Asia have formed a tighter cooperation working security community in energy.However,various problems appear constantly,which increases China's energy investment risks.This paper aims to analyze the legal issues of investment such as the definition of investment,investment access,political risks and environment protection,and put forward the corresponding countermeasures,so that it can be beneficial to avoid risks in China's foreign energy investments and keep the interests of investment protection.

Key words:central Asia;energy investment;legal issues of investment

作者简介:黄 梦(1992-),女,安徽六安人,硕士研究生,研究方向为国际法学;

基金项目:中南大学第三批创新驱动计划项目(2016CX042)阶段性成果

收稿日期:2016-02-23

DOI:10.16573/j.cnki.1672-934x.2016.02.026

[中图分类号]D922.29

[文献标志码]A

[文章编号]1672-934X(2016)02-0160-06