行政诉讼引入调解制度之研究

文晓鹏

(四川外国语大学重庆南方翻译学院　思想政治理论教研部， 重庆　401120)



行政诉讼引入调解制度之研究

文晓鹏

(四川外国语大学重庆南方翻译学院思想政治理论教研部， 重庆401120)

摘要：行政法传统学说强调行政行为的公权性和不可处分性，因而在行政诉讼中排斥当事人之间的合意。但在审判实践中，人民法院却以“协调”的方式处理大量行政诉讼。缺乏制度制约和规范的法院调解，对于当事人的权益保障存在隐患。考察其他一些国家或地区的学说理论及行政诉讼实践，主张及实行行政诉讼调解则比较多。行政诉讼调解有其正当理由，引入低成本的调解制度，有利于解决行政诉讼实践中遇到的一系列难题，有助于建立良好的行政主体与相对人之间的关系及保护相对人的权益。

关键词：法院；行政诉讼；行政主体；相对人；调解；合意

一、研究的起点：现状分析

我国《行政诉讼法》第50条规定“人民法院审理行政案件，不适用调解”，这在行政诉讼制度上否定了调解的可能。然而，由近些年来居高不下的撤诉率和各种和解协调实例可知，行政诉讼制度对调解有着极强的需求。行政撤诉主要有三种情况：其一，原告起诉后，对行政机关作出的具体行政行为无异议，或者认为该具体行政行为正确，因而自愿申请撤诉；其二，诉讼过程中，被诉行政机关认识错误且变更具体行政行为，原告接受而申请撤诉；其三，法官在审理案件的过程中发现被诉具体行政行为违法，主动做原被告双方的工作，以达到被诉行政机关变更具体行政行为而原告申请撤诉的目的。其中，第三种情形便是在行政诉讼实践中名为“协调”“和解”实为调解的非规范形态。这种缺乏制度支持和约束的运作方式，可能会对行政相对人的权益产生一定的损害。因为行政相对人在行政诉讼提起之前，大多是尽力与行政机关交涉而无果后才会诉至法院，在诉讼之初很少会提出调解的要求。法院的调解也多是在审查之后发现行政机关的行政行为有误才提出。这种“此唱彼和”甚至“以权促调”“以情促调”“以益促调 ”“以拖促调”的操作方式，必然会压缩行政相对人的意愿空间，造成“合意的贫困化”，在心理上抑制行政相对人对行政机关的要求。这种非自愿的调解，难以保障行政相对人的权益。同时，这种方式也不利于法院对行政机关的监督。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象，严重背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。由此不难看出，规避司法监督的“案外和解”，掩盖了行政案件非正常撤诉背后隐藏的问题。因而，与其让“案外和解”这种非规范化的调解成为规避法律监督、司法监督的工具，不如设立调解制度从法律制度上加以规制，以消弭理论与实践严重脱节所产生的困惑，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下。

二、问题及其成因：实定法及法理上的考量

考察我国行政诉讼法不适用调解的规定，可追溯至1985年最高人民法院发布的通知，并且在1987年最高人民法院发布《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法(试行)〉的若干问题的解答》中，也就行政诉讼不适用调解制度再次作出了明确规定。这一理念在现行《行政诉讼法》中也得到体现，其第50条规定“人民法院审理行政案件，不适用调解”。例外的是《行政诉讼法》第67条规定行政赔偿案件可以适用调解。对此，理论界较为统一的认识是:

①从目的上分析，行政主体是以保护社会利益、维护社会秩序为其活动的宗旨。因此,行政主体必须依法行使权力和承担责任,针对具体行政行为的诉讼没有调解的空间。

②从性质上分析，行政主体享有的行政裁量权必须依法严格行使，既不能根据权力主体的意志随意行使，也不能放弃。法律赋予行政主体以行政裁量权,根本目的是要求行政主体能够根据具体情形拿出恰当的符合实际的决意。因此，即使在行政主体的行政裁量权作用界限内,行政主体也不可随意决定。

③从结果上分析，行政诉讼是以裁判具体行政行为是否合法为首要目的，只有认定了具体行政行为是否具有合法性，才能平息纠纷。因此，不能为求快速平息纠纷而授予行政主体便宜行事之权。

④从后果上分析，若行政诉讼可适用调解制度,行政主体为照顾自己的正派形象,可能会以牺牲社会利益来换取行政相对人的“理解”，进而躲过败诉的结局，最终的结果是违法的行政行为没有得到法律的裁判，依旧违法。

⑤处在强势地位的行政主体，可能会利用自己所掌握的优势条件与资源，强迫相对人作出有损自身利益的让步，损害了相对人的合法权益，违背了行政诉讼法的宗旨。然而，最根本的理由是行政行为是运用公权力的过程，因公权力具有强制性、严格性和不可处分性，从而导致针对具体行政行为的行政诉讼不可适用调解制度。基于行政诉讼双方当事人身份的差异性,行政诉讼引入调解制度是对具有公权力内容的行政职权的处分,违背了公权力不可处分性和严格性，损害了公共利益和法治的严肃性，影响了行政机关的权威，最终可能影响行政管理的效率。

通过考察可以发现，“公权力不可处分”在二战以前的大陆法系中较为盛行，具有代表性的德国行政法院法、日本行政诉讼法禁止行政诉讼的和解。但在二战之后，德国行政法院法允许行政诉讼实行和解，日本虽然依然禁止行政诉讼和解，但在现实中和解的案例较多。20世纪中期以后，传统的行政目标和行政管理手段发生了较大的变革。相对于传统的行政管理手段，现代行政管理手段的权力性、强制性色彩减弱或淡化了，而越来越多地体现出民主、协商的品格。因此，“公权力不可处分”的理念已与现代行政发展潮流不相适应。实际上,传统学说或理念有关不得和解的主张之所以能够成立,是以“其应履行的义务”明确、合法、合理为前提的。或者说,行政行为的不可处分性的成立前提是羁束性。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政裁量权,那么,这里的所谓“其应履行的义务”就有变动的可能性,就应该是可以“和解”的。只不过这里的和解要受到更加严格的限制而已[1]。而且，在诉讼实践中，已经出现的诉辩交易及行政处罚中的听政程序等都是公权力处分的实例。

随着社会的发展，多元的价值需要多元的救济手段，诉讼当事人希望通过弹性的、协商的程序参与到诉讼结果的决定过程中来，通过对未来的考量，通过平等自愿的协商以求达成未来一致行动约束的契约。这样才能使当事人尽早从诉讼的不安定、不确定中“解放”出来，使当事人对结果有更多的控制能力，避免出现相对人虽胜尤败的尴尬局面。

当今面对汹涌而至的案件，全世界都在寻求一种简便、经济的替代性方案，这就是ADR 运动。随着关于法律的经济分析的兴起，学者开始用经济学的眼光来重新审视行政诉讼制度，行政诉讼调解的出现也被认为符合诉讼经济的基本要求。波斯纳认为“判断行为和制度是否正义或善的标准，就在于它们能否使社会财富最大化。这种态度容许效用、自由以至平等这些相互竞争的伦理原则之间的协调……当然，财富的最大限度化并不是影响法律的善或正义的唯一概念”[2]，所有法律活动(立法、执法、司法、诉讼)和全部法律制度(私法制度、公法制度、审判制度)，说到底都是以有效利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的。正是基于以上认识，笔者认为，我国行政诉讼引入调解制度并不存在障碍。

三、行政诉讼调解的法律性质

调解作为一种在全球兴起的替代性解决方案，在许多国家的民事诉讼制度中都有体现。调解又称调停，是指具有中立性的第三者通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息，帮助当事人达成合意解决纠纷的活动。澳大利亚法学家Boulle提供的定义为“调解是一个做出裁定的过程，在这一过程中当事人得到调解人的协助，调解人试图改善做出裁定的过程并协助当事人达成一个双方都同意的结果。”[3]19广义的调解包括人民调解、行政调解及诉讼调解。根据行政诉讼的特殊性，行政诉讼调解指行政诉讼当事人在法院或者法官的主持下，双方当事人在不违反法律及法规的前提下就诉讼标的达成合意并接受法院审查的活动[4]。本文仅就法院调解进行探讨。为了更好地理解法院调解的内涵，有必要将其与诉讼和解进行比较，因为在很多的立法例上使用诉讼和解而不是法院调解。考察诉讼和解的运作过程，便可发现二者基本相似。

第一，两者的制度基础相同。两者都是以双方当事人形成合意为前提，体现了民事诉讼中权利的可处分性特征。对于诉讼和解没有争议，更进一步的法院调解的制度基础依然是当事人通过协商的方式形成关于确定权利和义务的合意，进而终止诉讼。虽然立法者筹划法院调解的出发点有别于其他，但其之所以经得起实践的检验，是因为肯定程序权利和实体权利具有可处分性，肯定当事人之间的合意是诉讼程序终了的原因之一。

第二，两者制度运转的外在表现类似。不管是诉讼和解还是法院调解，都是三方(法官、双方当事人)参与的过程，是权力与权利交互作用的产物。在司法实践中，为使诉讼当事人的合法权益得到更强有力的保护，那种传统上的法官不干涉诉讼和解的观念已经发生变化。如今诉讼和解不仅不反对法官的介入，而且通过相关法律法规支持法官促成当事人和解。法院调解同样由法官和当事人参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，或者由法官基于职权提出调解方案以供参考，法官从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，当事人则从有利于实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解。这一过程是法官与当事人以及当事人之间意思交换的过程。因此，从制度运转的外观上来分析，诉讼和解与法院调解极为类似。

第三，两者的处置结局类似。当事人同意调解并达成调解协议而结束诉讼，或者当事人不同意调解以及同意调解但未达成调解协议从而转入审判程序，是法院调解终结的两个原因。当事人经过协商达成调解协议后，由法官审查调解协议的内容是否符合道德或法律规定，若不违反则法官根据调解协议的内容制作调解书，经送达的调解书与生效的法律判决具有同等的效力。根据当事人之间达成的合意而终结诉讼，也是诉讼和解追寻的目标。由此可见，在处置结局上诉讼和解与法院调解也极其相似，并且两者之间的差异逐渐缩小，出现了融合的趋向，表现在诉讼和解显露了“调节化”趋势。所以，在本文论述中 ，将不再对诉讼和解和法院调解进行区分。

关于调解性质的探讨，学界众说纷纭尚未达成一致意见。在日本，学界对诉讼和解性质的观点主要有三种。其一为私法行为说，认为诉讼和解是“当事人在法院面前缔结的民法上的和解，为了公正起见才记载在笔录上，其终结诉讼的效果是由于诉讼标的消失和伴随着当事人的撤诉来说明的。”[5]其二为诉讼行为说，认为诉讼和解是“完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代判决的诉讼法上的协议”，因此“应具有与法院判决相同的既判力和执行力”。[3]21其三为两种性质说，认为诉讼和解兼具有民法上的和解和诉讼行为两种性质。德国行政法院法和我国台湾地区“行政诉讼法”亦认为，诉讼和解是诉讼行为和私法行为，具有公法契约的性质。笔者认为，我国引入行政诉讼调解制度，宜于采用诉讼行为和公法合同的两种性质说，这样的性质决定了法院调解在成立、效力、救济方式上有所不同。

四、行政诉讼引入调解制度的可能性

虽然反对行政诉讼的理由不一而足，但最主要的理由是行政权力具有不可处分性。前述德国、日本以及我国台湾地区，都认为在可以处分的范围内应当可调节。那么，“可以处分”是什么含义呢？在民法上，处分权是权利人的一项固有权利，是指权利人可以放弃、委托、负担权利或变更权利的内容。但是，我们是否可以直接将此定义应用到行政诉讼中呢？南博方教授认为：私法上的概念，若不加修正的话，也是不能使用的。这是因为，在这种意义上的处分概念，是只有法律行为所固有的，不包括作为高权的国家行为中的行政行为而引起的权利变动，并且，是带来直接的权利变动的行为，与和解的债务行为性质相矛盾[6]。在双方当事人之间，相对人一般来说可放弃自己的权益，而行政机关必须具有在和解内容的范围内，针对诉讼对象答应原告的法律权能。只要行政机关具有使和解成为可能的事物管辖权，就只能说，其始终能够处分诉讼对象。综上可知，行政机关具有事物的管辖权成为调解的“必要而充分”的条件。在我国行政法规中，行政主体被赋予了大量的自由裁量权，而且我国《行政诉讼法》第51条规定：“被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。这一规定为私下的行政调解提供了可能。

五、关于行政诉讼调解的建构

1.关于法院调解的成立

由于我国行政诉讼调解的理论与实践相对滞后，因而有必要研讨及借鉴一下相关国家或地区的学说及实践，笔者亦加以思考阐发。

我国台湾地区学者认为，探讨行政诉讼和解要件应首先从形式要件和实质要件两个方面进行分析。

(1)形式要件。由我国台湾地区“行政诉讼法”第219条可知，诉讼和解必须发生在法院，由法官居中主持，合法的诉讼当事人参加诉讼和解。而受诉法院对于该具体行政行为是否具有管辖权，该具体行政行为自身是否合法可以不予考虑。由其第212条可知，行政诉讼经过和解达成协议的，受诉法院应制作和解笔录。换言之，行政诉讼和解的要件可以概括为诉讼和解必须发生在行政诉讼的过程中，诉讼当事人在法官居中的主持下达成和解协议，法院应依据协议的内容制作和解笔录。

(2)实质要件。由我国台湾地区“行政诉讼法”第219条第1款可知，诉讼当事人对诉讼标的具有处分权，并且诉讼当事人对诉讼标的的处分并不违反公共利益，这是行政诉讼和解得以进行的前提。当符合这些前提条件时，法院可以随时进行和解而不问诉讼程序的进展。换言之，其实质要件可以归结为：①诉讼当事人对诉讼标的具有处分权。“所谓当事人就诉讼标的有处分权，指当事人就诉讼标的有处分的可能，法上有处分权限，因此进一步对于和解标的，有权作成有拘束力之声明者言。”[7]所以，处分权是调解的前提条件。②不违反公共利益。行政机关因其自身的性质与职责，决定了其违反公共利益的和解是没有效力的。③行政诉讼和解对和解的标的要求不是那么严格，和解的标的可以与诉讼标的不一致，即可以小于、等于或者大于诉讼标的，而和解标的必须与此行政诉讼相关联。

2.关于法院调解的效力

在德国，有效的诉讼和解等价于一个相应的法院裁决，和解协议与法院的判决在效力上是同等的。我国台湾地区“行政诉讼法”第222条规定：诉讼和解的效力准用本法第223条关于实质确定力和第214条关于判决既判力的规定。其第222条还规定：合法有效的和解协议也可准用本法第216条之规定，即指判决的形成力对于原处分机关或决定机关及其他机关是有拘束力的。

3.关于法院调解的限制

虽然“公权力不可处分”的理念已有诸多异议，但公权力的处分也理应受到限制。在法院审查之下，其也应有相应的标准。确立行政诉讼调解制度是民事调解和刑事和解在行政法领域的具体应用，然而行政法毕竟有其不同于民法、刑法之处，对于行政诉讼调解制度应有严格的限制规定。按照南博方教授的观点，对行政诉讼调解的限制主要体现在以下几方面：第一，作为诉讼一方当事人的行政机关，对诉讼标的必须具有处分权与管辖权，这是行政机关在和解中享有权利和履行义务的前提。第二，具体行政行为的变更不能直接作为和解协议的内容。因为若此种情形发生，会违背具有负担性特征的和解的本质。此外，根据和解协议的内容而变更具体行政行为的，必须依法进行。第三，行政主体不得以牺牲公共利益为代价来换取行政相对人的合意作为和解协议的内容。第四，行政主体依据和解协议内容而作出的行政行为必须具有法律效力。缺少或违反上述四个条件而订立的和解协议是没有效力的。

六、结语

为了解决行政诉讼实践中遇到的一系列难题，引入低成本的法院调解制度，能够建立良好的行政主体与相对人之间的关系，这应是我国行政法治发展的方向之一。当然，引入行政诉讼调解制度也是一项系统工程。首先，必须考虑它与我国现有的制度之间的契合问题，如果在现有制度范围内能够通过司法解释的方式解决这个问题，那无疑是最符合成本要求的。本文对行政诉讼的讨论，也只是解决了一种可能性的问题，是否引入则要基于现有体制的接纳程度和政策考量。对于引入行政诉讼调解制度，我们必须解决好以下问题：法院调解中的合意贫困化和平等协商问题；法院调解与审判的关系；调解反悔与法院调解约束力问题；法院调解与法院的地位问题；法院调解与我国职权主义诉讼模式的问题等等。只有在解决好这一系列问题的前提下，调解制度这一古老的解纷方法应用于现代的行政诉讼制度才不会出现坏的结果。

参考文献:

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[7翁岳生.行政法[M].台湾:翰芦图书出版有限公司，1998:65-66.

(责任编辑晓白)

中图分类号：D922.1

文献标识码：A

文章编号：1008-6382(2016)02-0036-05

作者简介：文晓鹏(1987-)，男,河南信阳人，四川外国语大学重庆南方翻译学院教师，主要从事行政法学研究。

收稿日期：2016-02-28

doi：10.3969/j.issn.1008-6382.2016.02.006