滥用本人银行卡行为的刑事法理分析——兼评民刑交叉案件的法律适用路径

冯　雨， 王　潜

(华东政法大学　法律学院， 上海　200042)



滥用本人银行卡行为的刑事法理分析
——兼评民刑交叉案件的法律适用路径

冯雨， 王潜

(华东政法大学法律学院， 上海200042)

摘要：滥用本人银行卡行为具有典型的民刑交叉属性，其中持卡人身份和银行卡操作流程均具备合法性外观，这给刑法适用带来了困惑。在刑事责任的判断上，应当重新梳理银行卡法律关系中的刑事要素，明晰存款的占有状态、ATM机的刑法属性以及特约商户的刑事责任基础。对于利用ATM机故障恶意取款、存入假币换取真币以及挂失取走本人银行卡中他人钱款的行为，应结合钱款的归属、钱款的受控状态以及实行行为特征，分别认定为盗窃罪或诈骗罪。在民刑交叉案件的法律适用中，不能一概采取先民后刑的路径。对自然犯而言，构成要件的判断具有独立性，不受民商事法律的影响。对于法定犯而言，应首先根据前置法律判断行为的违法性，再结合刑法规定归咎刑事责任。

关键词：滥用本人银行卡；银行卡法律关系；民刑交叉；法律适用

一、引言

当前，银行卡已然成为人们生活、工作的必需品。在金融领域，银行卡指的是商业银行或其他金融机构向社会发行的具有消费支付、转账结算、信用贷款、存取现金等功能的电子支付卡。银行卡消费的最大特征在于交易双方的“非接触性”。和传统面对面的资金交换方式不同，银行卡消费以金融信用为保障，利用信息技术手段完成资金的流转。

在现实生活中，随着银行卡使用范围的扩大，通过滥用银行卡权利、侵害他人财产法益的行为也日益增多。这其中，根据银行卡的归属，滥用银行卡行为又可细分为滥用他人银行卡和滥用本人银行卡两种。

就滥用他人银行卡而言，由于行为人对银行卡并不享有合法权利，因此其冒用行为的法益侵害性较为明显。在银行卡犯罪的立法规制中，《刑法》专门设定了妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪等罪名；*根据2004年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。根据立法解释，刑法中的“信用卡”不仅包括贷记卡，还包括借记卡，其和“银行卡”的内涵具有同一性。而这些罪名所规范的又大都是银行卡非法持有人的行为。因此，滥用他人银行卡行为的刑事责任较为清晰。但是，就滥用本人银行卡而言，由于持卡人是银行卡的合法权利人，且交易形式大都符合银行卡的操作规程，因此在罪与非罪、此罪与彼罪的界定上，刑法理论和司法实践都比较容易产生争议。

在当前的司法实践中，滥用本人银行卡的典型行为主要包括恶意透支、利用ATM机故障恶意取款、存入假币换取真币以及通过挂失擅自取走本人银行卡内他人钱款等四类。而此类行为的法律归责之所以极易引发争议，主要是源于滥用本人银行卡中的民刑交叉要素。

根据《银行卡管理办法》《个人存款账户实名制规定》以及相关民商事法律，滥用本人银行卡行为具备如下特征。

第一，银行卡持有人的形式合法性。由于持卡人是银行卡的真实申领人，因此根据银行卡的借记或者贷记性质，其和银行之间产生储蓄或借贷法律关系。在依法成立的合同关系中，持卡人具备交易的合法性基础。

第二，银行卡操作的形式合法性。根据上述银行卡管理办法，无论是储蓄关系，还是借贷关系，只要是持卡人本人亲自操作，输入真实有效的密码，就可以存取钱款。同时，在银行卡挂失中，只要凭借本人的真实身份证明，就可以申请挂失，而银行无须核验该卡是否真实毁损或灭失。因此，只要符合这些操作规程，那么银行卡操作行为也具备合法性外观。

第三，在贷记卡透支中，特约商户提供无条件的刷卡服务，其无须核实贷记卡的透支限额和消费情况，因此属于“中立的帮助行为”。即使持卡人违反合同约定恶意透支，特约商户也没有承担法律责任的基础[1]。

在当前刑法学研究中，犯罪的“二次违法性”理论引起了学者的普遍关注。论者认为，在民刑交叉案件中，只有前置法无法调整的行为，才需要刑法的介入。刑法作为保障法，其适用应当以前置法的规定为依据[2]。根据该观点，银行卡法律关系中的民法要素无疑和刑法中的构成要件产生了交集：持卡人的真实性、合法性和诈骗类犯罪相冲突；操作流程的合法性和盗窃罪、侵占罪相冲突；特约商户的“中立行为”和恶意透支共同犯罪相冲突。因此，根据罪刑法定原则，似乎除了刑法明文规定的恶意透支行为，其余滥用行为在构成要件的判断上，都存在巨大的困境。

但是，笔者认为，无论是利用银行机器故障恶意取款，存入假币换取真币，还是擅自支取本人银行卡中他人的钱款，都会对他人财产权利和银行交易秩序造成严重侵害，其违法性要远远大于一般的民事违约。仅通过民事法律来规制此类行为，难以实现法律责任归属的适当性。在笔者看来，滥用本人银行卡中民刑交叉要素的出现，并不意味着民事要素可以替代刑法中构成要件的判断。因此，笔者欲重新梳理银行卡法律关系中的刑法要素，并对各类滥用本人银行卡行为的刑事责任进行判别。同时，探究民刑交叉案件的法律适用路径，以期实现法律归责的准确性。

二、银行卡法律关系中刑事要素的再梳理

笔者认为，理清银行卡关联主体间的法律关系，是正确辨别滥用银行卡行为法律性质的关键。从银行卡交易流程上看，其法律关系中主要包括银行卡持有人、银行或其他金融机构、特约商户等三方主体，而联系这三方主体的纽带，则是银行卡中的资金。在当前的法律实践中，银行卡法律关系中民商事要素得到了充分的研究，但是其中的刑事要素却鲜有人问津。笔者认为，首先从宏观的角度对银行卡法律关系中的刑事要素进行梳理，是解决具体案件刑法适用的基础。在司法实践中，只有明确银行卡活动中各类要素的刑法属性，才能有效鉴别滥用行为的违法特征和刑事责任。

1.存款的占有状态分析

根据民法“债权说”的观点，由于货币具有消费物属性，所有权和占有不得发生分离，因此，当储户将货币存入银行后，储户随即丧失了对货币的占有和所有，其和银行所建立的是以银行还本付息为内容的债权债务关系[3]。在刑法中，财物的“占有”问题是决定侵财犯罪成立及其犯罪形态的关键要素。有论者认为，根据犯罪的二次违法性原理，刑法对占有的判断，必须先从民事法制层面进行推演。换言之，民法对存款占有的判断和刑法对占有的判断具有同一性[4]。

在民法中，“占有”是从静态上强调人对物的一种管理力，其制度设计重在划清合同双方对标的物的权利义务内容，以维护财物流转的稳定性。民法中的“占有”，是法律所保护的状态[5]。然而，在刑法中，“占有”是从动态上强调犯罪人对财物的取得，它实质上是对原权利人财产法益的侵害，是法律所否定的状态。笔者认为，民法和刑法对“占有”价值取向并不一致，因此民法中对银行卡内钱款的“占有”判断不能替代刑法中“占有”的判断。

最为典型的，就是行为人冒用他人银行卡，将他人的存款转入自己的银行账户的行为。从民法的角度看，该钱款仍然处于银行“占有”之下，并未发生民法中的“占有”转移。如果坚持民法和刑法“占有”制度的同一性，将得出行为人不构成犯罪的结论，这显然是不合理的。笔者认为，根据刑法通说，侵财犯罪的既遂采取的是“失控说”(排除受害人对财物的控制)和“控制说”(由行为人取得对财物的控制)双重标准。因此，刑法中“占有”的实质是行为人对财物的控制关系。侵财犯罪的法益侵害性体现为犯罪人对他人财物的不法支配，它表现为排除原权利人对财物的控制和犯罪人实现对财物的控制两个阶段。这种“控制”，并不需要对民法占有制度中“心素”和“体素”的严格判断；只要行为人已经在事实上阻断了原权利人和财物的客观联系，并且可以随时支配财物，就产生了侵害财产法益的紧迫危险。

在对存款“占有”问题的判断中，行为人滥用本人银行卡，使本人账户增值时，尽管钱款的民法状态仍然属于银行占有，但是从刑法的角度看，一方面，货币的原权利人已经不可能通过正常的银行交易渠道提取到被转移的钱款，其已经丧失了对钱款的支配；另一方面，行为人已经通过个人账户支配了他人的钱款，已经从事实上取得了对他人钱款的控制，其构成侵财犯罪确无异议，并且其犯罪形态为既遂。

在刑法视域中，“占有”所描述的是行为人与他人财物之间取得的关系，其制度构造与以维护物权秩序为取向的民法“占有”制度并不相同。在滥用银行卡犯罪中，只要行为人将他人钱款转移至自己的银行账户，就实现了对他人钱款的侵夺，应当受到刑法的否定评价。

2.ATM机的刑法属性分析

在民法理论中，ATM机的法律属性有“金融机构说”和“电子代理人说”两种观点[6]。当然，无论是何种观点，都无法否认ATM机和传统营业型银行的紧密联系。但是，从刑法的角度看，ATM机是否和银行营业具有同等性，值得研究。根据《刑法》第196条的规定，使用伪造的信用卡和虚假身份证明骗领信用卡等行为构成信用卡诈骗罪。毫无疑问，在银行柜台实施上述行为，欺骗银行工作人员，完全符合诈骗罪的构成特征。但是，当在ATM机上实施上述行为时——其能否诈骗机器，使机器陷入错误认识并处分他人钱款，在刑法理论中一直存有争议。时下，有观点认为，ATM机是机器，不具备意识能力，因此其不能被欺骗，利用ATM机实施银行卡犯罪的，一概构成盗窃罪[7]。

笔者认为，从常理上看，ATM机的确是机器，并且机器不具备人的思维能力，因此其不可能被诈骗。但是，在滥用银行卡犯罪中，对ATM机刑法属性的判断不能脱离此类犯罪的结构特征。根据银行卡的操作规则，在银行柜台操作时，持卡人须向银行工作人员提供银行卡，并输入电子密码，从而完成交易。在这一过程中，我们不可忽视的一点在于，银行工作人员在取得客户的银行卡后，仍然必须在银行“系统”中操作；并且，输入密码也必须由客户自己在密码机上完成。和客户自己在ATM机上操作一样，银行卡在银行柜台中的交易也仍然是通过银行“系统”来完成。因此，无论是在针对银行工作人员使用银行卡，还是利用ATM 机使用银行卡，其最终都回归对银行“系统”的操作。

银行柜台操作：持卡人→银行工作人员→银行“系统”

ATM操作：持卡人→银行“系统”

因此，滥用银行卡行为最终针对的都是银行“系统”。从法理上看，将针对机器使用虚假信息的行为评价为诈骗，运用的是“法律拟制”的立法技术，即立法者将原本不符合某项法律规定的行为纳入该项法律中，以实现法律规制的周延性[8]。众所周知，机器不能成为被骗的对象，对此类犯罪应以盗窃罪定罪。但是，上述行为使用了虚假信息，违背了金融信用，不仅侵害了他人的财产法益，还会对银行业的金融秩序造成破坏，因此单凭盗窃罪尚不足以对其进行全面的评价。因此，立法者又在《刑法》中专门设定了“信用卡诈骗罪”的罪名，以体现本罪财产犯罪和金融犯罪的双重属性。在本罪中，银行“系统”被拟制为可以被欺骗的对象，从而实现对滥用信用卡行为的专门规制。

因此，在刑法视域中，尽管ATM机是典型的银行机器，但其和银行柜台营业具有一致性。根据法律拟制的一般原理，ATM机既可以成为盗窃罪的侵害对象，也可以成为诈骗罪的侵害对象。在罪名的选择上，应当结合行为人的行为特征进行判断，而不能一概评价为盗窃罪。

3.特约商户的刑事责任基础

在贷记卡消费中，持卡人、银行和特约商户之间存在三种民事法律关系：持卡人和银行之间成立借款合同关系，持卡人和特约商户之间成立买卖合同关系，银行和特约商户之间成立准委托合同关系。其法律运作表现为，持卡人在特约商户处消费，由银行向特约商户付款，最后由持卡人向银行还款。这其中存在的刑事风险是恶意透支型信用卡诈骗罪。有论者认为，在这一过程中，由于特约商户只负有审查银行卡和签名一致性的义务，而无须审查持卡人的透支额度，因此，恶意透支行为的刑事责任只能归责于持卡人个人[9]。

该观点进一步指出，特约商户在恶意透支中居于中立的帮助地位：即无论特约商户是否明知持卡人消费已经超出信用额度，其行为都可能对他人的恶意透支起到帮助作用。这种中立的帮助行为具有日常性和可替代性，且大都是发生在民事活动领域[10]。在刑事责任的认定上，论者运用客观归责的原理，认为中立帮助者的行为大都发生在日常生活的范围内，在客观上并未升高法益侵害的危险，具有社会相当性，因此无论其主观意志为何，都不应当被追究刑事责任[11]。

然而，笔者认为，若特约商户不知持卡人信用能力，也未和行为人形成通谋，其提供消费刷卡的行为的确符合“中立帮助”的性质。但是，当持卡人与特约商户相互通谋，协力完成恶意透支时，其刑事责任归属能否适用上述规则，值得商榷。众所周知，“主客观相一致”是认定犯罪构成的重要原则，犯罪的主观要件往往会影响客观行为的违法性质。例如，在非法集资的场合，如果行为人具备非法占有的目的，其行为性质就是集资诈骗；若无此目的，则构成非法吸收公众存款。而在恶意透支行为中，如果特约商户和行为人共谋恶意透支，其提供刷卡消费服务的行为就不再是“中立”的民事法律行为了，而是转变为侵害法益的行为。首先，从民法的角度看，尽管特约商户没有审查持卡人信用额度的法律义务，但是，民法中的“诚实信用原则”为特约商户划定了行为边界。根据《民法通则》和《合同法》的规定，如果合同双方违背诚信原则，恶意串通损害第三方利益，其交易行为就不再具备法律效力，而转向违法的层面。换言之，当特约商户和持卡人通谋恶意透支时，其行为就被民法认定为侵权行为，丧失了“中立行为”的基础。其次，从刑法的角度看，特约商户和持卡人已经形成了恶意透支的共同故意，且其提供消费刷卡的行为为正犯提供了物理上的帮助，特约商户的行为已然作用于恶意透支犯罪的因果流程，符合刑法中共同犯罪的构成要件，应当为其归咎帮助犯的刑事责任。

因此，在持卡人和特约商户的关系上，当两者恶意串通，形成滥用信用卡的共谋时，特约商户对持卡人的行为就不再是“中立”的民事法律行为，而成为刑法中的共同犯罪，应当按照共同犯罪追究其刑事责任。

三、滥用本人银行卡行为的刑事责任分析

如上文所述，在滥用本人银行卡犯罪中，最常见的形式包括利用ATM机故障取款、在个人账户中存入假币提取真币、挂失并提取本人卡中的他人钱款等三种。笔者认为，对此类行为的刑法归责，应结合钱款的归属、钱款的受控状态和实行行为特征逐一分析。

1.利用ATM机故障取款的刑法认定

利用ATM故障取款，指的是当银行机器出现多取少扣、取款不扣的故障时，行为人趁机取款的情形。针对此类行为，刑法理论一直有“无罪说” “盗窃罪说”和“信用卡诈骗罪说”的争论，而司法实践则是以盗窃罪对此类行为定罪量刑。然而，笔者认为，根据上文对存款占有状态的分析，此类行为应认定为侵占罪。

首先，由于持卡人使用的是真实有效的银行卡，因此其具有向银行索取存款的请求权基础。在这一过程中，权利人、银行卡、取款密码都是真实的，因此并没有“诈骗”的要素，不符合《刑法》第196条设定的信用卡诈骗罪构成要件。其次，就“盗窃罪说”而言，其中又分为两个观点。一种观点认为，根据ATM 机的机器特征，只要是针对ATM机犯罪，一概构成盗窃罪。笔者认为，根据上文对ATM机刑法属性的分析，该观点并不具有合理性。第二种观点认为，行为人是以积极的举动，将银行占有的钱款取出并支配，符合秘密窃取的特征。但是，笔者认为，如上文所述，尽管从民法上看，该钱款为银行所占有，但是，民法中的占有和刑法中的占有并不一致。后者强调的是行为人对财物的控制关系。亦即，当该钱款进入到持卡人的账户时，就已经为行为人所控制。盗窃罪的构成特征是行为人通过积极举动取得对财物的控制；但在银行机器故障、无故增加持卡人账户内数额时，是银行机器自动将钱款置于持卡人的控制之下，而非持卡人通过自身行为取得对账户钱款的控制。这一过程，并不符合盗窃罪的犯罪构造。

简言之，利用机器故障而取款中包含两个流程：第一，因银行机器故障而致使钱款进入持卡人的控制之中；第二，持卡人将本人控制下的钱款取出，据为己有。在这一过程中，第一个流程并不涉及持卡人的行为，因此并不具有刑法意义。在第二个流程中，行为人违背了储蓄关系中的诚实信用原则，拒不退还居于自己控制下的他人钱款，并非法据为己有，其行为和刑法中侵占罪的构成特征相似。但问题在于，根据《刑法》第270条的规定，侵占罪的对象包括“代为保管的他人财物”“遗忘物”和“埋藏物”，因此，若以侵占罪归责，还需首先探明账户多出款项的刑法性质。笔者认为，该钱款应当认定为“遗忘物”。因为，在正常的银行交易中，银行按照持卡人的指令改变钱款的流动以及账户内余额，钱款始终处于银行的监控之下；而当银行机器发生故障时，该钱款的流动就不再受银行指令的控制，而是自动、任意地进入随机账户。当银行系统恢复正常时，这笔钱款却已经脱离了原有的交易监控，而遗留在其他人账户中，成为银行交易系统的“遗忘物”，若不经过对账、筛查，银行很难发现。因此，利用银行机器故障，将自己账户中多出的钱款非法占为己有、拒不退还的，完全符合《刑法》第270条规定的侵占他人遗忘物的构成要件，应当以侵占罪定罪处罚。

2.在ATM机中存入假币、取出真币的刑法认定

在现实生活中，有的持卡人利用ATM机技术漏洞，通过存入假币、取出真币的方式非法获利。由于此类行为和使用假币罪、诈骗罪以及盗窃罪的外观都十分相似，因此其定性问题在司法实践中备受争议。

从行为模式上看，此类犯罪包含以下几个过程：首先，持卡人对ATM机使用假币；其次，持卡人利用自ATM机的识别错误增加个人账户余额；最后，持卡人在个人账户中取出和假币面值相等的真币。有论者认为，由于机器不能被欺骗，因此第二流程没有刑法评价的必要，第一个过程构成使用假币罪，第三个过程构成盗窃罪，应当数罪并罚[12]。亦有观点认为，由于持卡人为真实权利人，因此第三个过程具备合法性基础，不应被评价为犯罪，故只须以使用假币罪定罪[13]。

笔者认为，存入假币取出真币的行为应认定为诈骗罪。根据上文分析，无论是在柜台交易，还是在ATM 机上交易，银行卡的读取和操作都只能依靠银行机器完成，且刑法专门设定了“信用卡诈骗罪”。因此，银行机器被立法者拟制为可以受欺骗的对象。这种欺骗，就体现在银行机器对持卡人交易信息的识别错误上。在此类犯罪中，持卡人向柜员机存入假币时，柜员机因技术漏洞而无法辨识假币，故对持卡人交易信息产生了错误认识，并基于错误的辨识增加了持卡人的账户余额。这一过程，完全符合诈骗罪中“虚构事实——认识错误——处分财物——获取财物”的犯罪构成特征，和利用假币欺骗自然人“兑换”真币的行为具有一致性，应当认定为诈骗罪。

当然，在本罪中，行为人也存在使用假币的情况。但笔者认为，这里的“使用”，并不构成使用假币罪。由于“使用假币罪”位于刑法分则“破坏金融管理秩序罪”一章，从刑法目的解释的角度出发，此处的“使用”必须体现出货币的金融工具特征，即应限定为将假币当作真币用于流通，以实现相应的货币职能。但是，在储蓄关系中，银行和储户之间形成的是类似委托保管关系，而货币则作为该合同关系的标的物，并不行使通货职能[14]。因此，在ATM机存入假币的行为，并不符合刑法中使用假币罪的特征。

值得注意的是，在本罪中，当行为人完成第二个过程，即将假币存入自动柜员机，使本人账户数额增加时，诈骗行为宣告完成，诈骗数额也已进入持卡人的控制范围内，因此即可构成诈骗罪既遂。至于其是否取出诈骗的钱款，并不影响本罪的犯罪形态。

3.挂失并提取本人账户内他人存款的刑法认定

时下，出租、出借本人银行卡的行为颇为常见：银行卡所有人将银行卡租、借给其他人(实际使用人)，并由实际使用人来设定取款密码。司法实践中，有的银行卡所有人在银行卡租借后，又向银行谎称银行卡丢失，而通过挂失的方式，将他人存在本人银行卡中的钱款取走。由于银行卡所有人享有挂失、取款的权利，故对此类行为的定性，刑法理论尚不统一。

在司法实践中，此类案件大都以盗窃罪定罪。其理由在于，根据《银行卡管理办法》《个人存款账户实名制规定》等规定，行为人享有挂失、取款的权利，因此行为人的挂失行为并不构成“诈骗”，而是属于秘密转移他人存款的手段之一[15]。但是笔者认为，该观点值得商榷。

不可否认，根据《银行卡管理办法》《个人存款账户实名制规定》等规定，银行卡所有人可以凭借有效的身份证明向银行挂失本人的银行卡；并且，银行无须审查所挂失的银行卡是否真实丢失损毁、银行卡内钱款的归属等事项。但是，笔者认为，此类规定实质上确立的是银行一方的法律责任边界，而绝不意味着银行卡所有人可以滥用挂失取款的权利。

从民商法的角度看，在银行卡交易中，“诚实信用”是合同各方的基本准则。涉及银行卡交易的各方具有“非接触性”特征，且交易活动大都通过电子信息技术完成。这种操作，需要交易各方遵守法律规则。在银行业经营中，“信用”贯穿着交易、监管的全过程。正如有的学者所言，银行储蓄合同的本质，是一种信用合同[16]。在现代民法中，权利的行使必须遵守诚实信用原则，否则就会演变为权利滥用，直接侵害“非现金”给付的交易制度。挂失并提取本人账户内的他人存款，实质上就是滥用挂失的权利，形成对银行的欺骗。根据刑法规定，虚构事实、隐瞒真相是诈骗罪的本质特征。在此类犯罪中，行为人向银行谎称本人的银行卡毁损、丢失，致使银行产生错误认识，并进而将原银行卡中的钱款转移至新办的银行卡，完全符合诈骗罪的构成要件。更进一步看，这种诈骗行为实际上是一种“三角诈骗”：受骗方和钱款处分方是银行，而钱款受损方是银行卡实际使用人。笔者认为，持盗窃罪观点的学者，恰恰忽视了银行卡所有人对银行的欺骗行为。我们不能僵化地认为，行为人享有的挂失权利可以无限制行使。在银行卡实务中，信用是交易双方的最高准则，一旦滥用了权利，致使银行基于错误认识而处分他人钱款时，就应当以诈骗罪追究行为人的刑事责任。

四、余论：民刑交叉案件的法律适用路径

滥用本人银行卡是的典型的民刑交叉案件。在当前的法律适用中，一直有观点认为，在民商法上合法的行为，构成犯罪阻却事由，不再有刑法评价的空间[17]。根据该观点，对民刑交叉案件，应当先进行民商法评价，只有民商法不足以规范的部分，才存在刑法适用的可能。

笔者认为，该观点的本意在于限缩刑法打击范围，实现刑法谦抑。但是，综合考量刑法和民法不同的价值构造，以及不同犯罪所具有的构成要件特征，一概适用先民后刑的路径，难言完全具备科学性。

从部门法的价值构造上看，民法作为私法，其具有功利性倾向：它的制度设计在于调和平等、自由、效率等法律价值，最终实现保障交易的目的。在民事活动中，交易主体通过意思自治，可以自由地创制权利义务，从而实现个体利益的最大化。这其中，“交换正义”构成民法的伦理基础[18]，即民事法律责任的分配，最终是为了实现补偿和损失的对等性。相较之下，刑法所追求的却是一种道义责任，即对恶的动机和恶的行为的绝对否定。换言之，刑法的伦理基础在于对人类社会底线秩序的维护。最为典型的，就是民法中“欺诈”和刑法中“诈骗”的区别。根据《合同法》的规定，除了损害国家和公共利益，因欺诈而订立的合同并不当然丧失法律效力，只有受欺诈一方向人民法院提出变更或撤销该合同时，合同的法律效力才受到减损。而根据《刑法》的规定，只要行为人诈骗他人财物，即构成刑事违法，无论被害人是否告诉，都将对犯罪人科处刑罚。这两种规定就体现出不同法律部门对同一行为截然不同的态度。如果坚持先民后刑的法律适用路径，那么就会认为因受诈骗而订立的合同并不丧失民法效力，因此阻却刑法诈骗罪的适用。这无疑是认可了诈骗行为的“刑事合法性”。因此，该结论显然不具备合理性。

笔者认为，在民刑交叉案件中，法律的归责必须结合具体犯罪的性质进行判别。在刑法领域，犯罪可以被划分为自然犯和法定犯。前者强调犯罪行为对人类基本伦理道德的侵害，后者则强调犯罪行为对国家行政、经济管理法规的严重违背。就自然犯而言，诸如故意杀人、强奸、盗窃、诈骗等，其违法性在于行为本身所具有的伦理“恶”。因此，在自然犯的构成要件判断中，并不需要介入其他法律的评价。而对于法定犯，诸如非法吸收公众存款罪、操纵证券、期货市场罪等，其本身的伦理恶性较小，它们的违法性更多地体现为对国家现行社会管理制度或经济制度的违反。和自然犯不同，立法对法定犯的罪状设计大都采取空白罪状，以前置部门法的规定作为犯罪构成的判断依据。换言之，在法定犯中构成要件的判断不具有独立性，而必须先通过前置法判断行为的违法性，再归咎刑事责任。

因此，在民刑交叉案件的法律适用中，司法者既不能一概遵从先民后刑的路径，也不能一概认为刑法适用具有绝对独立性。在自然犯的法律适用中，构成要件的判断具有独立性，民事要素并不影响刑事责任的判断；而在法定犯的法律适用中，必须先根据前置的民商事法律或行政、经济法规，对行为的违法性质进行确认，而后才能对构成要件进行判断。在滥用本人银行卡犯罪中，恶意透支行为属于法定犯，只有根据前置的信用卡管理规范确定行为属于超额透支，才能进一步通过刑法归咎信用卡诈骗罪的刑事责任。而对于利用ATM机故障取款、存入假币换取真币、挂失支取本人银行卡中他人钱款的行为，因涉及盗窃罪、诈骗罪等犯罪，属于自然犯，因此其构成要件的判断只需根据刑法的规定进行，而并不受民商法律的影响。

综合上述分析，在民刑交叉案件中，只有对案件所涉法律关系中的民事要素和刑事要素分别进行梳理，并综合考察具体行为的法律特征和犯罪属性，才能进一步确定不同部门法的适用路径，从而实现法律归责的精确性。

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(责任编辑安然)

doi：10.3969/j.issn.1008-6382.2016.03.010

收稿日期：2016-03-06

基金项目：上海市教委085专项资金资助，华东政法大学2016年度研究生学术创新项目“民刑交叉案件的法律适用原理研究”(2016-4-006)。

作者简介：冯雨(1992—)，女，安徽安庆人，华东政法大学硕士研究生，主要从事民商法学研究；王潜，华东政法大学硕士研究生。

中图分类号：D924.3

文献标识码：A

文章编号：1008-6382(2016)03-0050-09