试论民间文学艺术的法律保护

姚远

(安徽大学法学院，安徽合肥230601)



试论民间文学艺术的法律保护

姚远

(安徽大学法学院，安徽合肥230601)

随着经济全球化的发展，文化全球化的趋势也越来越明显，各种文化之间不断交流、融合、碰撞。而民间文学艺术这一文化瑰宝却没有得到应有的重视，以致于民间传统文学艺术被滥用，民间文学艺术传承后继乏人，发展中国家的民间文学艺术被无情攫取，这些都使得保护民间文学艺术刻不容缓。文章从界定民间文学艺术的概念着手，阐述对民间文学艺术进行法律保护的必要性和可行性，通过借鉴国外以及国际组织保护民间文学艺术作品的立法现状以及各种法律保护建议，分析了我国在法律层次上进行民间文学艺术保护所要面对的主要问题。提出关于建立专门的立法保护模式的初步思路。希望能够通过专门立法这一保护模式使得民间文学艺术能够重新焕发生机，进一步维护世界文化多样性。

民间文学艺术；著作权；法律保护模式；专门立法

在世界文化宝库中有这样一颗璀璨的明星，那就是民间文学艺术。民间文学艺术不仅在艺术领域内有着不可替代的地位，其经济价值也是极为突出的。但是目前民间文学艺术面临着濒临灭绝的危险。针对民间文学艺术面临的困境，许多国家纷纷采取各种手段来拯救岌岌可危的民间文学艺术。地处非洲大陆的突尼斯在1966年通过了《文学和艺术产权法》,这是有史以来第一次使用全国性法律形式来保护民间文学艺术。这个举动进而引发了世界各国的关注，并且致力于保护这一珍稀资源的两大组织即联合国教科文组织和世界知识产权组织也对这个问题予以了高度重视,他们在20世纪80年代制定了一系列相关条款,希望通过这些条款加强对民间文学艺术这一珍稀资源的保护。目前在国内，有关此项内容保护方面的法律规定并不健全，只有在《著作权法》第六条规定:“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”①但是从现在的司法实践中我们可以清楚地看到没有相关的管理办法出现，所以使用法律手段加强对这一珍稀资源的保护迫在眉睫。

一、民间文学艺术概述

为了更好地对民间文学艺术进行保护，首先就需要辨清民间文学艺术的概念。

(一)民间文学艺术的概念

民间文学艺术的英语表达是folklore，这个概念最早是由英国考古学家汤姆斯在1864年提出的。在当时代指“英国所说的大众古物(pure antiquities)或大众文学(popular literature)的学问”②。联合国教科文组织和世界知识产权组织在1976年制定的《突尼斯样板版权法》中将民间文学艺术定义为:“作者为所在国国民或少数民族社团在本国境内创作的所有文学、艺术和科学作品,它们代代相传,已成为传统文化遗产的一个重要组成部分。”③国内法学界，专家学者们对于究竟什么是民间文学艺术争论不休，至今也没有得出一个使大家信服的结论。很多学者的观点很有可取之处，其中钟敬文先生的观点很有代表性，他认为民间文学只属于民俗(folklore)中的一部分，应将民间文学艺术定义为“民间文学是劳动人民的口头创作,它在广大人民群众当中流传,主要反映人民大众的生活和思想感情,表现他们的审美观念和意识情趣,具有自己的艺术特色”④。

从上述可知给民间文学艺术下一个确切的定义并不是一件简单的事情。笔者认为，对于其含义大致可以表达如下：民间文学艺术是指生活在某一特定区域的社会群体在共同的生产劳作中创作出的，经过世代长期而缓慢的创作与革新形成的，能够得到这个群体内部普遍认同的文学艺术的表达形式。我们同时可以试着从民间文学艺术的具体表现形式来认识这个概念。在我国，表现民间文学艺术主要有以下几种形式：民间美术、民间文学、民间音乐、民间舞蹈、民间戏曲等。这些具体的表现形式在未来的立法中都应该被列为保护对象。

(二)民间文学艺术的特征

民间文学艺术是某一特定的社会群体创作的用以表现他们生活的地理环境、人文特征等的艺术形式。它的基本特征有：

1.群体性

这是民间文学艺术最基本也是最显著的一个特征。群体性的具体表现有以下几点：首先体现在创作主体上，民间文学艺术的创作主体往往是某一不特定群体，这个群体在共同的生产劳作生活中不自觉地创作出能够体现其群体特征的一些口耳相传的艺术作品，然后自觉或不自觉地流传下去。其次体现在内容上，每一件民间文学艺术成果都反映着某一特定群体共同的世界观、价值观等。最后体现在其表现形式上，某一种文学艺术形式之所以称为民间文学艺术必然是得到了某一群体的集体认同，所以其表现形式必然是通俗易懂的、大众化的，为人们所喜闻乐见并易于接受和传播。总的来说，它是表现一个群体的智慧的代表物。

2.地域性

由于民间文学艺术是群体创作的产物，所以这个群体世代生活的独有的地理风貌和人文特征会使其变得独一无二，区别于其他群体的民间文学艺术，我们可以把这种特性叫作地域性。当地人在特有的地域风格中形成了相近的性格特征以及大致相同的世界观和价值观，由此产生了特有的文化底蕴，而民间文学艺术则在此土壤中生长发芽,这一生长过程就从本质上决定了它的地域性特征。这种带有独特地域色彩的特征在今天看来依旧很明显，例如产生流行于湖北、安徽一带的黄梅戏就是在特有的地域内发展壮大的。

3.变异性

相比较具有固定表达形式的一般文学艺术，民间文学艺术由于是群体创作，通过人们口头传播的方式流传下来，因此不会具备固定的表达形式，并且总是处于变化之中，具有较强的不稳定性。这种变动不是偶然发生的，而是经常出现的。以中国民间传统的剪纸艺术为例。从汉至清，剪纸工艺从无到有，逐渐发展，从最初的象征图腾崇拜到今天的剪刻明星人物，不得不说剪纸工艺从古至今一直是在变化之中的。

4.传承性

传承性首先体现在内容和形式上，由于民间文学艺术的流传代表了某一群体共同的期望和价值取向,因此即使时间过得再久也不会磨灭反映这一群体的生活习惯、宗教信仰、民俗传统等固定的、特别的部分，所以说表达民间文学艺术本质特征的内容和形式也不会消失。其次体现在时间的连续性上，许多具有悠久历史的民间文学艺术得以生存到今天正是由于它们的发展在时间上具有连续性。在漫长的历史岁月中，虽然有时会有因传承人死亡等原因导致某些民间文学艺术在微小部分的传承上失败，但是这种微小部分上传承的失败并不影响整体上流传过程的连续性。

二、对民间文学艺术进行法律保护的必要性以及基本法律问题

(一)对民间文学艺术进行法律保护的必要性

伴随着经济全球化，许多国家纷纷使用法律手段阻止对民间文学艺术过度开发，以此来保护性地开发本国的文化资源。

使用法律手段来保护民间文学艺术具有极大的必要性。第一，从创作群体成员的感情角度上讲，他们希望代表他们群体特征的民间文学艺术能够永久地流传下去，以此来作为这个团体的存在性标志。第二，对于一个民族或国家来说,随着国际社会的日益融合,保持个性是一个民族或者国家立足于国际社会的基石，因此这些民族或国家对于拥有区别于其他种族的显著特征的宝贵财富具有强烈的渴求。第三，大量的民间文学艺术的传承者均年事已高，并且后继乏人，随着这一代老传承人的离世，许多民间文学艺术面临着灭绝的危险。第四，一些发达国家的专家学者在近些年常常借着采风的名义来我国复制宝贵的民间文学艺术资源，并将其带回国为自己所用，赚取了巨大的财富。第五，近些年在国内的专家学者中也存在这样一种现象，他们在古老的民间文学艺术作品的基础上“再创作”出自己的“新”的作品，而不承认原有民间文学艺术作品作者的著作权，这种行为严重伤害了创作并传承民间文学艺术的群体的感情，侵害了他们的利益。这些因素都要求我国尽快制定相关的法律条款来制止这些不正当的行为。

使用法律保护手段不仅具有必要性，而且具有正当性。首先，尽管有的民间文学艺术没有固定的形式和载体使其流传下来,但是可以确定的是民间文学艺术是由一定群体在漫长的岁月中汇集集体智慧共同创造出来的成果，在这样的集体创造性劳动付出的基础上,创作主体当然拥有基于民间文学艺术产生的财产权利。联合国1948年颁布的《世界人权宣言》第27条规定:“人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神和物质的利益有享受保护权利。”⑤这条规定直接在人权方面说明了以法律手段来保护这个权利的正当性。其次，在这些民间文学艺术的创作过程中，创作的群体成员融入了他们对世代生活的环境的理解和观察以及他们对这种生活方式的独特感受,这就使得每个地区的这种艺术形式中都会记载有创作主体的人格要义。因此民间文学艺术可以说是这一群体成员自身人格存在的体现和实现的方式，而使用法律手段去保护这种独特的人格要义就是对创作和传承的群体的人格权的尊重。

(二)民间文学艺术保护的基本法律问题

尽管目前仍没有统一的能够获得普遍承认的民间文学艺术的概念，但是为了能够运用法律手段使其受到全方位的保护，必须清晰地认定与其有关的几个重要的法律问题，其中包括民间文学艺术的权利主体、权利内容和法律保护范围等。

1.民间文学艺术的权利主体

要想使用法律手段保护民间文学艺术，确定它的权利主体是首要任务，确定权利主体是为了明确权利的归属。在我国，《著作权法》第11条规定：“著作权属于作者。”⑥但是由于著作权法上的作品与民间文学艺术有严格的区别,因此我们不能直接将著作权法上的主体当作我们要用法律进行保护的权利主体。

目前国内外学术界对于究竟哪类主体属于要保护的权利主体的观点莫衷一是，有的学者将国家看作民间文学艺术的权利主体⑦，有的学者主张将有关的民族、群体和居民团体作为民间文学艺术的权利主体⑧，还有的学者认为,民间文学艺术的权利主体应是多层次的,可为个人、群体、地方政府,也可为无权利主体⑨。对于这些观点，首先，国家从操作层面上来讲作为权利主体具有优势，但是国家作为主体并不利于保护民间文学艺术创作群体的人格权；其次，根据之前所述民间文学艺术的群体性特征，个人也不应该被当作权利主体；最后，笔者认为关于权利主体可以是多层次的这种观点具有一定的正当性。能够被当作真正的权利主体的应该是跟民间文学艺术创作、革新、传承有关的一定群体，而鉴于目前这一群体的具体人员的不确定性和无组织性，应该成立相关组织将民间文学艺术创作和传承的相关人员组织起来，使这个组织能够有效地管理与之有关的民间文学艺术，而且完全可以赋予这个组织类似作者所享有的著作权的相关权利，使得这个组织具有合法主体的地位。

2.民间文学艺术的法律保护范围

在司法实践中，因保护范围模糊不清导致的不合理使用民间文学艺术的行为屡见不鲜，因此明确界定它的保护范围就成了对其进行专门立法的重要前提条件。

在以法律保护这个特殊的文学艺术形式的国家以及有关国际组织中，他们规定的概念以及外延有很大差异。有些范围界定得过宽，例如，非洲知识产权组织在1977年制定的《班吉协定》中认为：“民间文学艺术包括一切由非洲的居民团体所创作的,构成非洲文化基础的,代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品。”⑩有些范围界定得过窄，例如，特立尼达和多巴哥在1983年制定并颁布的《民间文学艺术保护》(草案)规定了一系列苛刻的保护要件:“第一,作品必须存在100年以上；第二,作品必须能反映特立尼达和多巴哥的民族文化；第三,作品必须是特立尼达和多巴哥版权法中不保护的作品。”范围界定得过宽或过窄都不利于国家通过法律保护民间文学艺术。

笔者认为并不是所有的民间文学艺术都适合使用法律对其进行保护，而要有所取舍。未来的那部因专门立法而产生的法律文件中所选取保护的范围应该有利于促进这个特殊的文学艺术形式的长足发展，确保合理地开发利用民间文学艺术。

3.民间文学艺术的权利内容

权利内容是对民间文学艺术进行保护的最后一道屏障，权利内容直接关系到主体的利益，关系到一个国家或民族的这种特殊的文学艺术形式的可持续发展。从权利的性质来划分的话，这种权利内容可以大致划分为物质权利和精神权利，这两种权利大致与著作权人所享有的权利相似。

三、民间文学艺术法律保护现状及问题

(一)国外对民间文学艺术法律保护的现状

每个国家基于自身利益，对于这一稀缺资源所采取的法律保护措施大多不同。

世界上第一部保护民间文学艺术的法律诞生于突尼斯，该国在1966年2月14日制定的《文学和艺术产权法》中规定民间文学艺术属于突尼斯文化遗产的一部分,除代表民众利益的国家组织外,任何人对民间文学艺术做营利目的的使用必须取得国家文化主管部门的授权。继突尼斯之后,包括摩洛哥、阿尔及利亚、塞内加尔等在内的其他非洲国家也先后在著作权法中对民间文学艺术加以保护。20世纪70年代,非洲国家对于民间文学艺术的著作权法保护投入了空前的热情。到目前为止,世界上明文以知识产权保护民间文学艺术的国家已有50个左右,其中大部分都是非洲国家。此外,一些亚洲和拉丁美洲的发展中国家也在著作权法体系内对民间文学艺术进行保护。如亚洲的斯里兰卡、越南、印度尼西亚、中国,拉丁美洲的智利、玻利维亚、哥伦比亚和阿根廷等。

在上述国家的影响下，一些西方国家也开始逐渐认识到了这个被他们忽视的文学艺术形式的价值，遗憾的是一些西方发达国家仍旧认为不应当以法律手段保护它，他们的理由是民间文学艺术的确是一种需要保护的文学艺术形式，但是它是全人类智慧的凝结，它们属于全体人类，人们不应当为使用它们而支付费用。随着时间的发展，一些发达国家虽未专门立法以保护民间文学艺术,但他们纷纷开始采取相应的措施来保护各自的民族文化。例如日本指定了专门的保持者,对民族民间文化进行传承。部分欧美国家则通过设立或募集专门的基金资助民间文学艺术的传承与发展。加拿大和北欧一些国家则通过建设民族生态博物馆的方式,开展文化生态保护。此外，一些国际组织则制定了相关公约或条约来保护民间文学艺术，如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》等。

(二)我国民间文学艺术保护的现状及面临的问题

在我国，由于复杂的地理环境以及悠久的历史文化孕育了大批民间文学艺术宝藏，这就注定了我国保护民间文学艺术的道路必然坎坷不平。我国目前对于此方面的立法仅在著作权法第六条中有所体现，其他跟民间文学艺术有关的立法包括《中华人民共和国宪法》中规定了关于国家保护珍贵文物、文化古迹和其它重要历史文化遗产原则性条款。

我国的著作权法中并没有作出具体如何保护的规定，只是将民间文学艺术当作一个特殊的客体。在现如今的法治社会里根本不可能在没有相关法律配合的情况下完成对民间文学艺术的保护。新中国成立至今仍未出台一部完整的有独立意义的保护民间文学艺术的特别法,仅仅依靠一些涉及民间文学艺术内容的法条来支撑起整个框架。在如今社会普遍对民间文学艺术缺乏应有重视的情况下，整个国家都依靠著作权法中一条法律规定来保护庞大的民间文学艺术资源，这是相当危险的。并且根据立法法的规定，一些省份制定的地方性法规和规章文件的效力比较低,只能够在一个区域或一个系统内实施,缺乏统一性和权威性,不利于在全国范围内贯彻实施。

四、对我国民间文学艺术法律保护的建议

(一)保护模式的选择

面对以上困境，我国应该选择法律手段保护民间文学艺术。但随之而来的问题就是选择何种法律保护模式。对此目前学界有以下两种观点：

1.著作权法保护模式

使用这一模式的国家主要有包括我国在内的一些发展中国家。以坦桑尼亚为例，该国的《版权及邻接权法》中对于保护民间文学艺术做出了如下规定：“除了教育、艺术创作或新闻报道等目的，任何个人和机构复制、发行、播放或表演民间文学，都要得到国家艺术委员会的同意。任何时候使用某一民间文学表现形式，均须提到其原创群体或原创地名称。此外，任何个人或机构使用民间文学都要付费。所征收的费用由国家艺术委员会用于保护和弘扬民族文化。”

2.邻接权保护模式

邻接权是指与著作权相邻近的权利。基于相当一部分民间文学艺术表达是通过相关民族的各种表演展示的，有关保护表演者权利的邻接权在保护民间文学艺术表达方面起到一定作用。

(二)对我国民间文学艺术法律保护专门立法的建议

使用以上两种模式来保护民间文学艺术都会出现很大的问题。在我国由于没有一个得到各方接受的民间文学艺术权利客体的认识，而现行的知识产权制度中的权利客体都是由法律明确规定的,这种外延边界模糊和知识产权客体的不完全相容性使得通过这一财产制度厘清权利义务的目标显得遥不可及。并且我国现行的著作权保护模式对智力成果的保护都是有期限的,而对于属于民间文学艺术权的其中一种的人身权提供无期限的保护更为妥当。所以以上两种模式均不适合保护这种特殊的文学艺术形式。

1.我国的著作权法保护模式的缺陷

从2000年轰动一时的乌苏里船歌案我们可以看出在实际操作中使用著作权法对其进行保护存在很多困难。1999年11月2日，中央电视台在直播“南宁国际民歌艺术节”时，主持人在郭颂演唱完《乌苏里船歌》后说这首歌为郭颂创作而不是赫哲族民歌，并且在出版物上显示的也是郭颂为作曲者。这件事让把郭颂当作赫哲族“名誉渔民”的黑龙江饶河县四排赫哲族乡政府在感情上受到伤害。他们认为，《乌苏里船歌》是郭颂由赫哲族民歌改编而成，并不是由其原创作曲的，赫哲族应该拥有《乌苏里船歌》著作权。因此黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府作为原告对郭颂以及中央电视台提起了民事诉讼，原告认为《乌苏里船歌》属于著作权法所保护的民间文学艺术作品，法院对于其侵权行为应依法予以追究，要求被告公开说明其为赫哲族民歌，并且对于侵犯原告著作权的事情赔礼道歉，同时要求被告赔偿原告经济损失及其精神损失。而被告则认为原告作为政府没有资格提起有关民间文学艺术侵权的诉讼，并且强调《乌苏里船歌》是“再创作”的作品。最终，法院的终审判决认定原告可以作为诉讼主体以保护赫哲族民间文学艺术，理由是原告能够在此案件中代表部分赫哲族的公共利益。如《想情郎》，它是赫哲族这个群体代代相传的民间音乐，是为著作权法所保护的民间文学艺术作品。《乌苏里船歌》作为一首脍炙人口、家喻户晓的民歌音乐作品，它的主曲调是郭颂等人在赫哲族民间音乐《想情郎》的基础上进行艺术再创作改编完成的作品。郭颂应该明确表示并注明这首歌曲的曲调是根据赫哲族传统民间曲调改编而成的。被告应发表《乌苏里船歌》为改编作品的声明并向原告赔礼道歉，法院同时驳回了原告关于经济赔偿的请求。本案争论的焦点就在于《乌苏里船歌》是否为原创作品，或者是改编作品。大部分人认为改编者在原有的民间文学艺术的作品上进行改编时无需征得作者的同意，因为他们认为民间文学艺术属于共有领域，但是改编者如果把改编的作品完全当作自己的创作作品，大家就会忽视民间文学艺术的巨大贡献。

从该案我们可以看出民间文学艺术作品和我国现行的著作权法中规定的作品并不是两个相等的概念，因此并不能简单地直接套用著作权法模式。而上述案件的审理为我国构建民间文学艺术作品版权保护制度提供了难得的可以借鉴的司法判例。

2.使用专门立法保护民间文学艺术

面对以上状况，笔者认为专门立法更适合用以保护民间文学艺术。专门立法是为了保护某一特别的不适合用通则去保护的客体而设立的法律体系，在我国使用专门立法来保护民间文学艺术是可行的。民间文学艺术具有群体性、变异性等特征，这些特征也就注定了它不同于著作权法所保护的一般文学艺术形式,并且民间文学艺术权的权利主体及范围表现出复杂多样性,目前的著作权法难以为其提供全方位的保护。所以我们有理由相信在专门立法的框架之下民间文学艺术能够重新焕发生机。

笔者认为关于民间文学艺术的专门立法应具有以下内容：

第一，立法宗旨。该专门立法应立足于保护民间文学艺术，促进其长足发展，坚决打击任何不合理使用民间文学艺术的行为。

第二，该法所保护的民间文学艺术权的权利主体。根据之前所述，这个权利主体应为相关组织，这个组织是由国家专门设立或者民间文学艺术的创作群体自发组织并经过国家认证而形成的，它能够代表整个创作群体及其传承者利益，并且可以作为诉讼主体提起诉讼，可以对民间文学艺术作品行使类似于作者拥有的著作权的权利。

第三，专门立法所保护的范围。对于专门立法所保护的范围可以借鉴之前所述的民间文学艺术的定义，即由某一特定的社会群体经过世代的创作与革新创作出的能够反映该群体共同的人文特征、思想情感等文学和艺术的表达形式的总和。

第四，专门立法中规定的权利内容。该专门立法中保护的权利内容应该包括物质权利和精神权利两大类，物质权利包括使用权、转让权、获得报酬权等。精神权利主要是包括发表作品的权利、给作品署名的权利、保护作品完整不受伤害的权利等。

第五，专门立法的保护期限。根据之前所述的权利内容的分类，我们可以把保护期限分为两类。对于财产权利可以设立一个特定的保护期限，在这个期限内权利主体可以基于民间文学艺术取得一定财产利益。而对于人身权利，出于尊重民间文学艺术创作者及传承者的目的，不应对其施加特定的期限，而应使民间文学艺术的权利主体所享有的人身权能够永久地保护下去。

第六，专门立法中有关侵权责任的规定。首先，对于滥用、未征得主体同意的不合理利用行为不应姑息，应坚决严惩；其次，民间文学艺术的权利主体，即建议成立的组织，能够作为诉讼主体提起侵权诉讼；最后，承担侵权责任的主体可以被要求停止侵害、恢复原权利主体的名誉并赔礼道歉，在某些情况下，可以判处其赔偿经济损失等。

五、结语

民间文学艺术是世界文化遗产的重要组成部分，民间文学艺术的法律保护是一个非常值得深入研究的课题。目前，民间文学艺术面临的困境使得我们认识到保护这个稀缺资源的紧迫性，面对国内现存的纷繁多样的民间文学艺术资源，选择正确的保护模式也就变得尤为重要，有必要以专门立法的方式去保护民间文学艺术。

我国是一个拥有丰富文化资源的文明古国。对民间文学艺术加以法律上的保护能够有效提高国家的综合实力，同时也能够保护创作、革新及传承民间文学艺术的群体的利益，促进这个特殊的文学艺术形式的长足发展。希望本文能够对我国民间文学艺术法律保护起到积极作用，推动建构起适合我国国情的专门立法保护模式。

注释：

①《中华人民共和国著作权法》第六条。

②苗逸夫：《云五社会科学大辞典》第十册，台湾商务印书馆,1973年，第890页。

③Shahid Alikhan：Scoio-economic benefits of intellectual property protection in developing countries，2000，p81.

④钟敬文:《民间文学概论》，上海文艺出版社，1980年,第1页。

⑤《世界人权宣言》第27条。

⑥《中华人民共和国著作权法》第12条。

⑦张广生：《试论民间文学艺术作品的著作权保护》，《中国法学》，1992年第1期。

⑧刘云冰：《关于民间文学艺术版权保护问题的探讨》，《云南法学》，1991年第3期,第52-53页。

⑨根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》,第40条。

⑩非洲知识产权组织1999年《班吉协定》附件7第46条。

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责任编辑：庄亚华

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姚远(1993— )，女，硕士研究生。

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