预购商品房抵押权预告登记的法律效力探析

贾　泽

(中央财经大学 法学院，北京 100081)



预购商品房抵押权预告登记的法律效力探析

贾泽

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

摘要：目前预购商品房抵押制度以及与之相匹配的预告登记在法律适用上存在很大分歧，各地法院对预购商品房抵押权的优先效力认定往往模糊不清。有必要梳理预购商品房抵押权的客体、法律效力以及预告登记等问题，重新界定预购商品房抵押权预告登记的性质。

关键词：在建建筑物；预告登记；预购商品房抵押权

商品房在预售过程中涉及的主体很多，法律关系也相对复杂，理论界和实务界对预购商品房抵押权预告登记性质的认识存在很大分歧。现阶段的主流观点有两种：一种观点认为，在该预告登记下产生了现实的抵押权。登记人从登记之日起，即对将要落成的建筑物享有抵押权，在抵押物拍卖、变卖时享有优先受偿权。①而另一种观点则认为，在该预告登记下，当事人不能直接行使抵押权的相关权利，即只享有在建筑物落成时要求建筑物所有权人办理抵押登记的期待权。②这两种观点在实务中的最大区别在于对预购商品房抵押权人的保护程度不同。按照前一种观点，抵押权人在预告登记下，即享有现实的抵押权，完全可以对抗任何在其之后设立的抵押权人。而按照后一种观点，抵押权人在预告登记下，还不是现实的抵押权人。只有在建筑物落成并且该不动产所有权人重新为抵押权人办理抵押权初始登记后，其才享有该不动产的抵押权。本文试图通过梳理预购商品房抵押权预告登记的权利来源和立法目的，重新界定其性质和法律效力。

一、预购商品房抵押权的法律关系

(一)预购商品房抵押权的客体

1．形态特征

预购商品房抵押权的客体属于《物权法》上的“在建建筑物”。《城市房地产管理法》第二条第二款规定，房屋是依附于土地的建筑物和构筑物的集合。所谓建筑物是指具有覆盖墙垣，足以挡蔽风雨，供人出入而具有使用价值的物。[1]从这个定义中我们可以看出，建筑物应当具有如下三种特性，即外观性、实用性和经济性。外观性是指建筑物在一般人的视觉感官上，已经具有门窗等基本结构外形，可以和土地相区分。实用性是指建筑物可以为人类生产生活提供物质保障。也就是说，人类可以实际利用它。经济性是指建筑物应当具有交换价值，可以用货币进行衡量。

“在建建筑物”则应当理解为建筑物的未完成形态。这个概念，如果我们望文生义的话，无非就是正在建造过程中尚未封顶的建筑物。这是一种状态的描述，一栋建筑物的落成要经过开挖地基，布置脚手架，连接、固定建筑材料，灌装水泥，完成外部架构，最后再进行内部装修。“在建建筑物”成为新的独立的建筑物的起止点是完成外部封顶。[2]

鉴于预购商品房的特殊性，它的客体范围又不同于“在建建筑物”，其内涵更窄。根据《商品房预购管理办法》第五条的规定，商品房预购有投入资金数额以及施工进度和竣工交付日期的要求。而按照商业惯例，商品房的投资方往往是将资金分批投入到建设中，也就是按照施工进度投入资金。这也是因为商品房建设往往具有高风险、高投入、长周期的特点。预购商品房制度正是为了解决商品房建造过程中资金紧张这一困难而制定的。在这种制度安排下，开发商可以用抵押的方式融资，确保有足够的资金进行房屋开发。这说明，此时的“在建建筑物”不是诸多建筑材料杂乱无章的堆砌，而是已经具有某种特性，产生了新的使用价值和交换价值。换句话说，此时的建筑材料已经复合成了一个新的“物”，其实际价值已经大大超越建筑材料本身的价值。我国台湾学者谢在全将“在建建筑物”定性为在功能上可以“躲避风雨、安全出入”，在经济上可以独立交易的实体。[3]因此，我们有理由认为，预购商品房中的“在建建筑物”是已经具有一定的建筑物价值的“在建建筑物”，而非建筑材料的堆砌。

2．法律性质

关于预购商品房的法律性质，理论界和实务界仍然存在很大分歧，众说不一。总体上分为两派，一派学者认为预购商品房属于物权客体，其主要观点包括“动产说”、“不动产说”、“登记物说”和“利益说”；另一派学者认为预购商品房不属于物权客体，其主要观点包括“虚无说”和“重要成分说”。

将预购商品房理解为动产的学者，其主要的理论依据是合成物理论。崔建远教授认为民法上的物根据其不同的内在构造，可以分成简单物、合成物以及集合物。[4]合成物是经过机械加工脱胎于数个原本独立的物的新物。在法律上，合成物通常被视为一个独立的所有权客体，至于先前原本独立的各个物，则以合成物成分的形式存在。合成物的形成时间通常以一般的交易观念为准绳。[5]建筑物是合成物的一种，判断其何时落成从而成为一个新的合成物，通常也应根据客观的交易规则进行判断。同理，凡未达到一般交易观念所认可的建造状态，就不能认定为有新的物产生，而只能是原本存在的各个物。预购商品房由于其物理的特性，不能直接取得建筑物所有权。王泽鉴教授也认为，正是因为预购商品房不能办理所有权登记，故而其所有权的转让只需通过交付的方式即可完成。因此尚未完工的建筑物应属动产，建筑人享有其所有权。[6]

而将预购商品房视为不动产的学者则主要从不动产的定义上进行论证。《担保法》第九十二条第一款采用列举的方式定义不动产，将其解释为地上定着物。孙宪忠教授认为：在大陆法系的语境下，不动产包括五种类型，即土地、地上建筑物、定着物和生成物，以及因人为的原因或自然原因而增加的添附物。[7]史尚宽教授则指出，地上定着物“谓依交易上之观念，以继续的附着于土地，而达其经济上之目的，然尚未构成土地成分之物”。[8]这一定义的内涵比上文所说的“房屋”的内涵要广，它包含的要素有两项，即外部性和经济性。崔建远教授进一步解释，在建房屋虽未完工，但如果能够遮风避雨，且具有独立的经济使用目的和经济价值，在交易上具有特定性和独立性时，即可成为物权并且为一项独立的不动产。[9]其实，“不动产说”与“动产说”在标的物是特定物这一问题上是一致的，就是说他们都认为预购商品房属于“物”。只是在对物的基本成分的划分上存在差异。“不动产说”更强调预购商品房本身不可移动的属性。

还有一种观点是“登记物说”。这种观点在对物的划分上不同于传统民法的动产—不动产二分法，而是抓住了现代社会物之运行的基本原理，即登记是登记物之物权的法定表征方式。登记动产的出现，打破了传统的二分法。基于此，叶金强教授按照物权表征方式对物进行划分，创造性地提出了登记物—非登记物二分法。[10]而预购商品房正是该理论的佐证。正是由于其高度的不确定性，在传统的民法体系中很难界定清楚。而预购商品房如果要进入法律领域，成为抵押权的客体，则必须经过登记，这就落入了“登记物”的领域。这为我们提供了一种解释预购商品房的有效途径，规避了预购商品房无法进行登记的问题。

另外一些学者试图从广义的角度解释预购商品房，将其视为一种财产利益。他们认为，预购商品房既非严格意义上的“动产”，也非严格意义上的“不动产”，但它确实是抵押权的一种法定种类，可以将之解释成一种利益。这种财产利益是现实存在的，且具有极高的经济效益。这种解释，既不违反抵押权客体的法定性，又可以解释预购商品房不断建造，经济价值不断增长的现象。

“重要成分说”的提出者是北京大学的张双根。他认为，预购商品房以其建成时间为临界点，前后事实状态与法律关系会发生变化，但都与该宗土地上的建设用地使用权有关。预购商品房建成前是建设用地使用权的重要组成部分，建成后就成为与建设用地使用权相结合的元素。这种解释，否定了预购商品房的客体地位，而是将之转化为建设用地使用权。[11]

通过对上述预购商品房法律性质的梳理，我们发现大多数学者是从物权客体的角度对预购商品房进行界定的。预购商品房抵押权的性质，是属于《物权法》第一百八十条第一款第一项规定的以“建筑物和其他土地附着物”设定的抵押，或是第五项以“正在建造的建筑物”设定的抵押。笔者认为将预购商品房认定为不动产，可以充分保护交易各方的利益。毕竟从现实情况看，预购商品房已经具有建筑物的轮廓，与土地紧密相连，具有了不动产的性质。

(二)预购商品房抵押的法律性质

预购商品房抵押的法律性质，因其标的物为正在建造的建筑物，故应当属于《物权法》规定的“正在建造的建筑物”抵押。学界对预购商品房抵押的性质有两种观点。一种观点认为，该权利的属性是期待权。当事人以在建建筑物设定抵押的，实为在将来建成的建筑物上预先设定抵押权，即给“在建建筑物”所有人施加了一个在建筑物建成时，于其上为预告登记人设立抵押权的义务。从根本上说,它是一种债权请求权。

另一种观点则将预购商品房抵押认定为抵押权。这种观点也有其法律依据。《中华人民共和国担保法司法解释》第四十七条明文规定，当事人对“正在建造中的房屋”进行抵押物登记后，享有抵押权。其后颁行的《物权法》也未对“正在建造中的房屋”抵押权的性质进行过变更，实际上默认了该司法解释的规定。另外从《物权法》的立法本意来看，预购商品房设定抵押权，属于以“正在建造的建筑物”设定抵押权，这是物权法的应有之义。只是囿于房屋尚未竣工，房地产主管部门不能颁发房屋所有权登记证书。但我们可以把它解释成《物权法》第九条第一款规定的“法律另有规定的情形”。《广州市城镇房地产登记办法》第四十五条规定，房地产行政主管部门对预购商品房抵押权预告登记发放证明书。此处的预告登记证明书的效力其实与他项权利证书的效力相似，也是一种物权公示办法。这部地方法规实际上承认了预购商品房抵押权的物权效力。

二、预购商品房抵押预告登记的法律效力

(一)一般类型

我国的预告登记制度借鉴了德国的预登记。预登记保障了一项针对物权变动的债权请求权。它是针对不动产或不动产权利的可登记物权的设定、消灭、内容及范围变更。[12]预登记保全的对象是债权请求权的顺位。也就是说通过预登记，该项债权请求权从无顺位的平等保护，变成了有顺位的优先保护，该优先顺位被预登记所固定。从本质上讲，预登记是以物权的规范方式调整债权，将债权请求权予以排他的物权效力，故应当属于物权法向债权法的扩张。[13]王泽鉴先生认为：预告登记兼具债权的属性和物权的属性，在现行法律上为其进行定性，有很大的困难。从其本源上讲，不动产预告登记是以保全不动产物权的请求权为目的，通过土地登记簿的公示效力而设立的一种具有物权效力的制度。[14]中山大学于海涌副教授认为，不动产预告登记的对象并非物权行为，而是债权行为。不动产预告登记也只是保全债权的一种方式。[15]

(二)预告登记的一般法律效果

我国《物权法》明文规定预告登记“不发生物权效力”。最高人民法院的司法解释认为，其一，未经预告登记人同意，行为人处分不动产，不发生物权效力，但可以发生债权效力。其二，虽然行为人处分该不动产的合同有效，但该合同实际上无法履行，不能发生不动产物权设立或变动的结果，即无法办理过户登记或者抵押登记手续。即使登记机构违法办理了登记，该登记也无效。[16]虽然最高人民法院在解释中只承认其物权设立和变更的法律后果，但这并不妨碍我们将顺位效力解释融入预告登记制度中，因为预告登记制度本来就是解决物权效力问题的。预购商品房抵押预告登记的目的就是解决其抵押权的物权效力偏弱这一问题的。预告登记因其强烈的公示作用，大大强化了预购商品房抵押权的物权效力。而从抵押权本身的顺位性看，预告登记只是加强了顺位性，而非创设。因此，抵押权预告登记中的顺位效力，是基于所依附的权利自然派生的，不需要法律再作特别规定。崔建远教授认为，预告登记所产生的法律效力是绝对的，即转让人转让预告登记的标的物时，受让人不能取得所有权，而非其取得标的物的所有权对预告登记权利人无效。[17]其他学者认为, 预告登记是一种不同于本登记的特殊登记类型,是通过赋予被登记的、以不动产物权变动为目的的债权请求权以物权效力、担保该权利实现的临时登记，是一种债权担保手段。[18]

(三)预告登记人享有抵押权优先效力

1.相关司法解释

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，建设工程承包人的优先受偿权，可以对抗建设工程抵押权人和其他债权人。该批复第二条规定，有工程款优先受偿权的承包人不得向交付主要房款的消费者主张优先权。从法理上讲，承包人建设工程款优先受偿权显然属于债权，而规定其优先于抵押权和其他债权又不至于破坏债权的平等性，则赋予其法定抵押权的属性以对抗其他权利。而买受人的权利要对抗该法定抵押权，唯一可行的办法只能认定其为所有权。否则，一般的债权是无法对抗物权的，故可以推知此处预购商品房的买受人对该“在建建筑物”具有所有权，基于其上的抵押权则应当是实体权利而非期待权。因此，预购商品房抵押权预告登记区别于传统预告登记，预告登记人享有现实的抵押权。

2.司法适用的趋势

优先效力是抵押权的基本物权性质，而预购商品房抵押权基于相同的功能，也应当具有同样的性质，这在司法适用中也得到了印证。预购商品房抵押权的最大问题在于预告登记的期限性。一般预告登记的效力只及于预告登记后至债权消灭或能进行不动产登记之日起延后三个月的时间段内。如果在这一时间段内房屋所有权人不配合预告登记人办理抵押权的他项登记，或发生其他不能进行正常登记的事件，预购商品房抵押权人的利益就很难得到保证。[19]在江苏省镇江市中级人民法院审理的一起预告登记抵押权确权纠纷案中③，原告因抵押标的物被查封而不能正常办理抵押权他项登记，法院认定不能进行登记的原因不是出于原告自身，原告不应承担这种不利后果。故法院认定该预告商品房抵押权并没有失去效力。这为司法实践提供了一种解释预购商品房抵押权的思路。

综上所述，我们有理由相信通过对预购商品房抵押权预告登记内涵的扩大，赋予其优先权效力，将有助于司法实践中相关问题的解决。而从另一方面看，由于我国预告登记时效的限制，在其与抵押权等相关物权制度相匹配时，很容易导致权利失效的问题。通过对预购商品房抵押权预告登记内涵的丰富，我们也能有效地避免这一情况的发生，保护预告登记人的合法权利。

注释：

①《上海市房地产登记条例》第四十九条第三款规定，经预告登记后，当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。

②江苏省无锡市中级人民法院发布的《抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时的司法处理》认定，仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权。详见(2012)锡商他字第0002号批复。

③江苏省镇江市中级人民法院2011年8月5日审结的“镇江市远达电器公司诉建设银行扬中支行预告登记抵押权确认纠纷案”，详见(2011)镇商终字第183号判决书。

参考文献：

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[18]王荣珍.不动产预告登记制度研究[D].武汉：武汉大学，2013：23.

[19]何小勇，姜俊.预购商品房抵押法律效力的思考[J].行政与法，2012(1):104-109.

[责任编辑文川]

中图分类号：D923.2

文献标识码：A

文章编号：1008-6390(2016)01-0014-04

作者简介：贾泽(1990- )，男，北京市人，硕士研究生，研究方向：民商法。

收稿日期：2015-10-21