集体经营性建设用地入市中集体与成员权利配置论

陆　剑

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）



集体经营性建设用地入市中集体与成员权利配置论

陆剑

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

[摘要]集体经营性建设用地入市已经进入试点阶段，但集体经营性建设用地入市中集体与成员之间权利配置问题并未妥善解决。从集体所有权和集体成员权的视角考量集体与成员之间权利配置问题较为妥当，具体应遵循利益均衡原则、不违反国家管制前提下的私法自治原则以及社会效益最大化原则。在集体经营性建设用地入市的制度构造中，立法应保障集体的利益分配权和成员的决策权、撤销权以及优先购买权。

[关键词]集体经营性建设用地；入市；农民集体；集体成员；权利配置

一、问题的提出

《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》明确指出：暂时调整实施集体建设用地使用权不得出让等的规定。在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。该文件的出台正式标志着集体经营性建设用地入市进入试点阶段。随后，贵州湄潭和浙江德清均已进行集体经营性建设用地入市的具体实践，力图探索形成“可复制、可推广、利修法”的改革成果。集体经营性建设用地入市的关键在于保障和实现农民集体和集体成员（下文简称“集体和成员”）的土地权益，必然涉及入市决定如何做出、入市利益如何分配、入市后相关权利人的权利如何保障和实现等核心问题，这些关键问题所指向的正是集体经营性建设用地入市中集体和成员的权利配置问题。

所谓土地权利的配置，是指土地产权在不同财产行为主体之间的分配，[1]（P49）集体经营性建设用地入市中的权利配置问题是指以集体经营性建设用地使用权为基础的权利让渡行为，其结果是集体经营性建设用地使用权通过竞争，在不同的市场主体之间进行重新的权利分配。集体经营性建设用地入市中权利配置主体所关注的问题是：集体经营性建设用地法权由谁主持配置，在哪些主体之间进行分配。由于集体经营性建设用地入市中的法权形态各异，因此，其所涉及的法律关系的主体、客体和内容均有所不同。集体经营性建设用地使用权作为一种用益物权，从主体关系上界分，至少包括三对法律关系，即作为集体、成员和使用权人三者之间的相互关系。集体经营性建设用地入市首先涉及的是集体与成员之间的关系问题，即集体经营性建设用地入市中权利配置的首要问题是作为所有权主体的农民集体与作为所有权行使主体的集体成员之间的权利配置问题。《物权法》第59条第1款明确将“农民集体所有”解释为“属于本集体成员集体所有”，并在第2款明确列举了包括土地承包方案在内的经本集体成员决定的事项。《物权法》第59条并未言明集体和成员之间到底是何种关系，正是由于《物权法》的规范缺失，导致无论是在理论上还是在实践中，集体土地问题还远未解决，甚至可以说更艰难的改革尚未开始。“权利要求一个权利主体”。[2]（P63）这意味着，所有的物权均需有一个明确的主体，所谓的权利确认和保护无非是对这些明确主体的意志能力的确认和保护。[3]（P21）据此，从主体制度入手解决我国集体土地所有权制度中存在的各种问题是科学务实之举。因为构造作为集体土地所有权主体行使土地所有权的组织形式，以保障集体土地所有权主体权益的充分实现，是解决集体土地所有权问题的关键点，也是农村土地立法不能回避且无法绕过的难题。集体土地所有权主体的明晰、健全与完善是塑造集体土地所有权制度的基点，是集体土地所有权回归私权品格的前提，是保护农民合法土地权益的有效途径。[4]（P4-8）根据《物权法》第59条之规定，集体土地所有权主体就是农民集体，具体有乡镇农民集体、村农民集体、村民小组农民集体三种形式，其中最重要、最普遍的所有权主体是村农民集体。学界通说认为《物权法》规定的农民集体所有是一种新型总有的关系，是以新型总有性质对农民集体所有权进行的制度设计。[5]但到目前为止，农民集体作为一种组织形式还存在许多问题。究竟什么是农民集体以及农民集体如何构造，立法尚未做出明确的、具有引导功能的规定，[6]根据《物权法》第60条之规定，可由集体经济组织代表行使集体土地所有权，即使作为集体土地所有权主体的集体经济组织符合法人的设立条件，事实上具有法人资格，但该集体经济组织也只不过是代表农民集体行使所有权的法人组织，所有权的主体仍然是农民集体。未来应按照改造农民集体为股份合作社法人的“三步走”方略，由股份合作社法人行使集体土地所有权，[7]以期厘清集体和成员之间的关系，并进行适当的权利配置。本文以此结论为基点，首先分析集体经营性建设用地入市中集体和成员权利配置的原则，进而提出集体和成员权利配置的应然构造。

二、集体经营性建设用地入市中集体与成员权利配置的原则

集体经营性建设用地入市中集体与成员权利配置问题就是按照横向的路径进行权利的配比与分置，其目的是为了实现所有权人与所有权行使主体之间的利益平衡。究其实质，是集中成员的意愿形成集体的意愿表示，对集体经营性建设用地使用权进行初始设立，并将获取的收益在集体和成员之间进行适当的分配，成员有权对集体经营性建设用地使用权的设立、流转、收益取得与分配等权利运作的全过程进行监督，其权利基础在于集体成员权。集体成员权以土地权利为核心，几乎所有的集体成员资格纠纷都围绕着集体财产的利益分配。[8]以集体成员权为基础和逻辑起点对集体经营性建设用地入市中集体与成员权利配置进行研究，有利于界定农民土地使用权分配的法律结构，不仅暗合了我国农村村民“集体潜意识”的深层结构，而且由此推演而生的制度设计可以免除合法性论证的义务。[9]

集体经营性建设用地入市中集体与成员之间的权利配置应然路径是做实集体所有权，重构集体成员权。[10]（P180）虽然近年来学界对农民集体成员权研究颇多，[11]（P3）但尚未形成基本统一的理论框架和一致的理论观点。一方面，成员权是与农民村籍密切相关的具有财产权利属性的特殊权利，是一组以土地权利为核心的身份权。[12]集体成员权的法律构造是农地法律制度改革的一个重要切入点。集体成员的身份是集体成员权利的基础，集体成员权利的总和就是集体成员所有权。[13]《物权法》第59条第1款提出“成员集体所有”的概念，但对成员权的法律性质和具体内涵并未界定和规范。[14]界定农民集体成员权必须分析集体所有权与集体成员权之间的关系，通说认为：集体所有权是集体成员集体享有的所有权，是成员的集体权利，是成员集体对本集体财产享有的外部性权利，是集体成员权的结果或保持状态。没有集体所有权就没有集体成员权，二者是辩证统一的。[15]综上，从集体所有权和集体成员权的视角考量集体与成员之间权利配置问题较为妥当，具体应遵循利益均衡原则、不违反国家管制前提下的私法自治原则以及社会效益最大化原则。

（一）利益均衡原则

利益均衡原则，是指在集体经营性建设用地入市中平衡所有当事人各方的利益，充分考量各方利益的得失，使权利配置成为利益公平的调节器。在集体经营性建设用地入市中，真正实现权利各方的利益均衡，必须考量集体和成员之间的利益公平实现。立法和实践应当妥当保护农民集体的土地所有权，特别是保障其行使土地所有权的资格与能力是实现集体与成员在土地权利配置中的重要基础。集体和成员在建设社会主义新农村和构建和谐社会的实践中发挥着维护国家稳定的重要作用，对集体和成员土地权益的侵害有可能损害到政权的稳定和人心的向背。近年来，立法和实践对于成员土地权益的强调使得农地法律和政策均沿着强化成员权益、忽视集体权益的路径演进，导致集体被虚化。其实，集体的土地权益和成员的土地权益之间并不存在非此即彼、你死我活的矛盾，只有平衡两者之间的利益，才能实现集体与成员的协调发展，而农地权利的配置与实现是其中的重点和关键。集体土地所有权的实现是发展农村集体经济、增强农村经济活力的法权基础，集体土地所有权的权能实现具有重要意义：其一，有利于真正实现统分结合的双重经营体制。实践中农民集体只能“分”无力“统”，“统”层功能弱化的重要原因是法律对集体成员农地权利的倾斜性配置和对集体土地所有权及其权益的漠视和虚置；其二，有利于改变集体土地财产权虚置，无力提供村庄公共产品和公共服务的状况。厘清集体土地所有权权利的边界与流转中的权利，有利于保障与实现集体的土地财产权，将使集体具备一定的经济能力，为村庄公共产品和公共服务供给奠定经济基础；其三，集体土地权利实现的根本在于集体土地权利的法律表达，通过做实集体土地所有权，特别是完善集体土地所有权的基本权能，集体土地财产权的实现，特别是集体经营性建设用地使用权的利益实现，可为农村经济发展奠定坚实的制度基础。[16]在集体经营性建设用地使用权出让制度设计中，集体的作用更为突出：由于现阶段，各行政村的存量集体建设用地分布较为分散，在现状下难以统一出让，需要集体对存量建设用地进行有效的整合，包括科学规划和土地整理，所谓土地整理的实质是各土地权利人利用整理前土地上所拥有的权利通过农民公认的权属转换机制，合法地换回整理后土地上的对应权利的过程。[17]（P131）该过程将会涉及部分建设用地的复垦和部分农用地的转用，从而使集体经营性建设用地能够形成规模优势，有利于集体经营性建设用地统一出让和集体、成员利益的最大化。

（二）不违反国家管制前提下的私法自治原则

由于集体建设用地使用权的立法属于土地法的范畴，相比于传统民法所强调的私法自治，土地法中国家管制的力度和深度是空前的，立法者应当兼顾管制与自治，同时建立放任自治的财产权或交易秩序，以及长期的国家监督、引导机制。在进行土地立法时，立法者不能只从私法自治的角度出发，也不能只从国家管制的角度出发，两者均具有其独立的意义和价值，不能偏废而需互补。立法者必须在同一部法律里对私法自治和国家管制这两种规范做政策理念上和规范技术上的缝合。在现代资本主义国家，其民商事立法多早于干预性的立法，后者是在前者创造的立场经济的基础上，去做部分领域的调整；与一般国家不同的是，我国是从计划经济向宏观调控的市场经济转变，然后在此基础上“回填”一个更基础的市场自治规范。[18]（P10-28）但在《物权法》和《土地管理法》中，我们看到的只是一味地重申“管制民法”时代对集体建设用地使用权的限制与管制，和以“家长主义”之名随意剥夺或限制集体与成员自治的权利，并没有充分体现作为权利主体的集体与成员的意志及其实现，在集体建设用地使用权领域的意思自治只剩下民法教科书中的宣讲。据此，笔者认为在集体经营性建设用地入市中，立法者必须真正实现超越“管制民法”和“家长主义”，尊重权利人的自由意志。我国《物权法》及《土地管理法》，在集体建设用地问题的规范上，只是一味地重申管制，包括通过民法中和公法中的强行性规范严格限制私主体对私权的处分权限，对于集体建设用地使用权的用益物权属性和权利人自由意志的尊重则明显缺失。诚如学者所言：民法之蜕变，迎合社会需要，是一进步体现，但在立法体例上，一则呈现制度紊乱，二则呈现民法未受尊重。各种限制私法自治原则、规范生活资源分配及使法律关系客观化之规定，例如农地之使用、收益、处分或继承……常见以行政法规规范之。民法有关私权法律关系之规定竟以行政法规限制之，又使行政法规俨然成为民法之特别法。非但法制紊乱，民法领域有被行政法规蚕食之嫌。[19]（P14）立法者需注意到，市场经济和民法所要追求的自治目的，固然有时需要借助公法强行规范方能实现，但制度规范所追求的管制目标，有时也需要采用私法中的任意性规范的方法才能产生更佳的效果。[20]社会发展的历史证明，保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度；同时经济发展的历史也表明，私权主体自主决定是调节经济过程的一种高效手段。相比而言，国家调控措施交易成本更高、交易时间更长，总体效益更低。[21]（P143）作为国家管制而言，必须着眼于未来，在坚持规划管制，特别是土地利用总体规划、土地利用计划和城乡规划管制等必须的国家管制的前提下，放松对集体经营性建设用地使用权的管制，[22]尊重权利人的自由意志，在管制与自治、权利与权力之间求得平衡。

（三）社会效益最大化原则

在法经济学的话语体系中，效益原则是法赖以建立的基础，也是法唯一的出发点和归宿。一切法律规范、法律制度和法律活动均应以有效地利用资源、最大限度地增加社会财产为目的。[23]（P17）在土地领域，土地的合理配置的标准主要表现为两个方面：一是衡量土地在各种用途之间，通过不同的土地权利主体，包括土地所有权主体和土地利用权主体之间表现出来的土地状态，是否符合社会公平、机会均等和利益平衡的目标，换言之，就是指土地资源配置的公平价值标准；二是衡量土地利用过程中，土地投入和土地产出之间的比例关系，即土地利用效率。前者就是土地权利如何实现最优或最为合理的配置；后者则是土地资源的最优配置。法学主要解决的是土地权利如何实现最为合理的配置问题，从土地权利配置的角度看，用益物权制度较好地解决了资源所有与利用的矛盾，对提高资源的利用率作用明显。虽然有学者认为用益物权的客体包含建筑物，[24]（P20）但通说认为用益物权的客体就是土地，“因其价值较高，拥有不易，社会上对其所有权与利用价值分别归属的分配方式需求自然较强，故民法上用益物权的规定，几乎完全系对土地而发”。[25]（P50）在用益物权的制度设计中：一方面，所有权人在不丧失所有权的前提下，可以获取一定的收益，同时也免除了自己利用所有物的负担；另一方面，使用权人付出一定对价的前提下，取得了具有物权效力的用益物权。用益物权生成后，第三人和所有权人均不得妨碍权利人对物的利用。在法律手段与观念上，用益物权制度充分肯定了财产的多元化、多层次利用的必要性，[26]但我国理论界存在过分重视“物的利用”，而忽视“物的所有”的不良倾向，出现了淡化和虚化集体土地所有权的理论。[27]在我国集体土地物权的制度设计中，由于未能充分保障集体土地所有权主体的使用、收益和处分权能，导致集体土地所有权受到用益物权的不当侵蚀，[28]对集体土地所有权的漠视成为引发农村诸多问题的根源。农村土地又是农民生存的最后保障，就不动产而言，其涉及所有利益、资本利益、生存利益等。其中，生存利益具有无论在何时何地均应得到保护之普遍价值。[29]（P70）在此背景下，如何将集体经营性建设用地使用权放置在用益物权的制度框架下，既保障作为所有权人的集体利益，又能保障成员和使用权人的合法权益，这需在社会效益最大化原则的指导下进行制度创新，对权利进行合理配置。

三、集体经营性建设用地入市中集体与成员权利配置的应然构造

从理论构建的角度看，集体成员权在土地领域至少包含以下权利内容：第一，集体土地承包经营权利，即作为集体成员享有承包经营集体土地的请求权；第二，集体土地居住权利，主要是集体成员享有分配宅基地以供居住的请求权；第三，征地补偿款分配权，征地补偿款指国家征收农村集体经济组织的土地后，给予集体经济组织的经济补偿，是国家依法对集体经济组织土地所有权的补偿；最后，参与涉及农地集体事务的权利，包括知情权、表决权和监督权。该权利主要是针对前述土地权益的程序性权利，如在农地征收过程中，承包地、宅基地分配过程中的知情权、表决权和监督权。[30]在政策和法律放开诸多限制后，集体经营性建设用地使用权的初始设立请求权亦成为农民集体成员权的当然内涵之一。在集体经营性建设用地入市中，尽管集体成员（代表）大会有权决定集体经营性建设用地使用权的初始设立，并决定集体经营性建设用地使用权的出让程序，但必须符合法定条件并经过全体成员（代表）三分之二以上多数同意；作为成员，应享有在同等条件下的优先购买权与优先承租权，应保证自然人、法人等主体使用集体经营性建设用地的收益用于集体事业或是村民福利和公益事业。“集体所有权要体现成员的所有，恢复其作为集体所有的性质，就要强调集体成员对集体财产的民主管理。这种管理不是抽象的，而应该通过具体的措施加以落实，并要通过成员所享有的各项权利加以确立，才能保障这种权利真正得以落实”。[31]（P289）在集体经营性建设用地使用权出让过程中，集体最重要的权利是利益分配权，而成员最主要的权利是决策权、撤销权以及优先购买权。

首先，在符合土地利用总体规划和城乡规划的前提下，从申请设立集体经营性建设用地决策主体与决策程序来看，应当经过集体成员（代表）大会三分之二以上多数同意。集体经营性建设用地入市实质上是在集体土地上设立用益物权，属于所有权权能中的处分行为，理应由所有权主体农民集体来行使，按照《物权法》第59条第2款之规定，该处分行为应当由农民集体全体成员（代表）依照民主程序共同决定，这是维护集体成员合法利益的重要措施，有利于扩大集体成员对集体建设用地使用权出让的知情权、参与权、选择权和监督权。

由于集体土地是农村集体的最主要的资源和财产，涉及广大村民的重大利益，这些重大事项的具体决策程序和表决方式可以参照《土地管理法》第14条、第15条以及《农村土地承包法》第18条的做法，集体初始设立并出让集体建设用地使用权的，需经召集程序和表决程序两大程序限制：

召集程序：召集人原则上是集体或村民委员会，十分之一以上的集体成员或者三分之一以上的集体成员代表有权提议召集。召集期限是会议召开十天前通知集体成员。出席会议的法定人数须达到本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表。

表决程序：成员会议表决采取一人一票制，不同事项分别采取不同决议规则。关于集体初始设立并出让集体建设用地使用权的，属特别事项，应采取绝对多数决，须经本集体成员（代表）会议三分之二以上成员（代表）的同意。

其次，对于经农民集体通过的有关集体经营性建设用地使用权出让的决策，成员若认为该决定侵害了其合法权益的，受侵害的成员可以请求法院予以撤销。在此，赋予了成员对有关决议的撤销权，由于长期缺乏法律保护意识以及相关的诉讼知识，运用法律手段保护农民集体以及集体成员财产权益的能力往往不够。[32]（P206）导致集体成员的意愿难以真正体现，对经营者的监督亦显薄弱，侵害集体和其他集体成员合法权益的现象时有发生。其请求权基础便是《物权法》第63条第2款之规定，集体成员的撤销权是法律赋予集体成员在其合法权益因集体经济组织、村民委员会及其负责人做出的行使集体所有权的决定而受到侵害时予以救济的措施。[33]（P52）在集体初始设立并出让集体经营性建设用地使用权过程中适用《物权法》第63条第2款之规定，应当符合以下要件：其一，“初始设立并出让集体建设用地使用权的决定”是由集体经济组织、村民委员会或者负责人做出的。该要件要求“初始设立并出让集体建设用地使用权的决定”的主体只能是集体经济组织、村民委员会或者负责人，其他主体作出的决定不能作为撤销权的客体。是否违反法定程序并不是撤销权行使的构成要件，只要集体经济组织、村民委员会或者负责人做出的初始设立和出让决定集体经营性建设用地使用权侵害了集体成员的合法权益，受侵害的集体成员就有权要求法院予以撤销，以维护自己的合法土地权益。[34]其二，该出让决定侵害了“集体成员合法权益”。从主观上看，无论集体经济组织、村民委员会或者负责人是否有过错，只要“初始设立并出让集体建设用地使用权”的决定在客观上侵害“集体成员合法权益”，集体成员均可提起撤销之诉。而侵害的“集体成员合法权益”指向的是集体成员权，既包括自益权也包括共益权，特别是集体成员的知情权、表决权和监督权，以及获取收益的权利等；既包括侵害实体权益也包括程序权益，涵盖决议内容违法和程序违法。[35]其三，受该决定侵害的集体成员可以向法院提起撤销之诉。对于集体成员的资格认定，学界已经有比较充分的研究和讨论，在此不再赘述。[36]笔者较为赞同以“户籍、长期固定的生产、生活关系以及生活保障基础”三个复合标准作为确定集体成员资格的基本要件，并结合具体情况予以认定。这里重点强调的是集体成员并不都具有原告资格，适格的原告必须是利益受到该决定侵害的集体成员。

再次，土地收益分配及管理是集体建设用地使用权流转中的关键问题，关系到集体经营性建设用地入市运作的利益保障机制。[37]合理的土地收益分配机制是在国家、集体和成员之间对集体经营性建设用地出让收益进行合理的分配，[38]建立和完善集体经营性建设用地使用权出让收益分配机制是为了保障集体和成员的合法土地权益，也是为了规范集体经营性建设用地使用权出让中的政府行为。收益分配是农村集体建设用地出让首当其冲的关键，对于集体作为所有权人所享有的集体经营性建设用地使用权出让收益中的具体份额，各地规定不一：如安徽省芜湖市在2002年后，规定县级人民政府获得10%的出让收益，乡级人民政府获取40%的出让收益，集体获得50%的出让收益，[39]并向集体一次性支付补偿款。集体建设用地使用权出让收益中，浙江省湖州则按“谁所有谁受益”的原则分配，地方政府土地管理部门只收取5%的手续费。[40]乡镇政府提取15%用于乡镇基础设施建设，剩余的出让收益由集体分给成员。[41]广东省佛山市顺德区规定，集体需将集体建设用地使用权出让收益的50%作为成员社会保障金，剩余的50%则需将其中的20%留存给集体，其他的80%分配给成员。此举既保证了村级集体经济的发展，又使集体成员获得实惠。

从农民集体内部的流转收益分配角度看，集体经营性建设用地入市流转收益所得通常由集体按一定比例提留，其余在成员之间分配。提留比例在各地有所不同。广东省中山市则规定50%用于成员的社会保障，30%分配给成员，10%用于发展集体经济，其余10%用于集体公益设施和基础设施建设。[42]《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第25条规定，出让收益中50%以上应专款用于本集体成员的社会保障；《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》第23条只规定出让收益用于本集体成员的社会保障、被安置人员的生活补助和偿还农民集体债务等，并未规定集体可以留存的具体比例。

综上，各地在集体建设用地流转试验中均明确了集体经营性建设用地出让后的收益分配原则和方式，但各种分配比例相差较大，具体用途亦有不同，地方立法导致集体和成员的土地权益实现状态差异较大。为了促进农村集体经济的有效实现，加强农村公共产品和公共服务供给的经济基础，应当保障集体获取部分集体经营性建设用地使用权出让收益。

其一，留存部分出让收益给集体的正当性。对集体经营性建设用地使用权出让收益进行合理分配，应当保证集体对集体经营性建设用地使用权出让收益分配权，村庄共同体在我国城乡二元结构长期存在的背景下，仍将在工业化和城市化过程中扮演重要的“蓄水池”的作用，对于建设社会主义新农村具有重要的战略支撑作用，巩固了村庄共同体也就使村庄的建设和治理成为可能。实践表明，只有维护和发展了村庄共同体，才有可能在此基础上发展集体经济，农村集体经济作为农村经济的重要组成部分，其发展和壮大有利于实现农业发展和农民持续增收。由于集体土地所有权的收益权能被限制，导致集体财产权的发展壮大受限制。农村集体经济的有效实现离不开相应的物质基础作保障。“目前，绝大多数学者承认财产权是农村集体经济有效实现的权利基础和运行基础，农村集体经济有效实现的本质是权利的实现，特别是财产权的实现，农村集体经济的实现离不开财产权的配置与运用”。[43]（P316）集体经营性建设用地使用权作为农民集体的重要财产权之一，出让金理应成为农村集体获取经济收益的重要来源，集体应以集体经营性建设用地使用权出让金作为农村公共产品和公共服务供给的重要物质基础。

其二，集体与成员具体分割比例的问题。关于集体享有的集体经营性建设用地使用权出让收益分配权，首先需明确集体土地所有者到底是谁？笔者在72村调研中发现，①2012年7月，中南财经政法大学农地中心成员先后前往黄石下陆区和大冶市，黄冈黄州市和浠水县，咸宁咸安区和嘉鱼县，武汉市江夏区和蔡甸区、孝感市孝南区和安陆市、襄阳市襄州区和南漳县，荆门市沙洋县和东宝区，宜昌市猇亭区和枝江市，以及潜江市等地开展集体建设用地问题调研，每个县（市、区）选择2个乡镇，每个乡镇选择2个行政村，共计72个行政村，每个行政村选择6户，共发放问卷432份，回收问卷432份，调查形式为入户调查。有些地方，集体经济组织作为集体土地所有权主体，但也有地方由村委会代行集体土地所有权主体职能，也有部分地方，既有集体经济组织也有村委会，该流转收益应当由哪个主体享有，应当明确。笔者建议，首先应当由集体经济组织享有，没有集体经济组织的村庄，应当由村民委员会代为享有；另外，对于集体经营性建设用地使用权出让收益分配的具体比例应否规定，72村调研中发现，80%的受访农户愿意将集体经营性建设用地使用权出让收益中拿出一部分用作村庄公共事业，在后农业税时代的普通村庄，集体土地收益是村庄公共产品和公共服务供给的最重要的物质基础。陈小君教授认为：农民集体作为土地所有者，其收益就是建设用地地租加上建设用地发展权所致价值增值收益；集体和成员均可从出让收益中获取部分利益，但农民集体和集体成员之间的具体分配比例应由集体成员（代表）大会三分之二以上多数决定。[44]笔者认同该观点，72村调研中发现近80%的受访农户愿意将部分收益留存集体，以法律形式保障集体获取部分收益是对农民现实需求的呼应，有利于保证农村公共产品和公共服务供给，具体留存比例应由集体成员（代表）大会决定。

最后，关于集体经营性建设用地使用权出让过程中成员的优先购买权问题。优先购买权，又称为“先买权”，是特定的民事主体依照法律规定享有的优先于他人购买某项特定财产的权利。考察古今中外关于先买权的立法例可以发现，虽然不同的立法确立的先买权的具体类型各有不同，但大多规定了两类主要的产生先买权的情形：一是共有关系中各共有人的先买权；一是对不动产的用益关系，尤其是租赁关系中承租人的先买权。[45]（P48）法律上设置先买权，往往有其特殊的政策考量。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》第26条就确立了市县人民政府的优先购买权，其目的主要在于强化政府管理地价、规范市场秩序的力度。[46]（P25）就确立集体建设用地使用权出让中集体成员先买权的必要性而言，其一，是保障成员利益实现的需要；不管对于集体土地所有权的性质采纳何种观点，集体土地所有权属于本集体成员集体所有是《物权法》第59条规定的应有之义；不可否认的是，集体土地对集体成员而言，仍有着重要的经济价值，通过集体建设用地使用权的出让获取收益，再行分配给成员固然可以使成员受益，但如果成员可以通过出让程序获取集体建设用地使用权，进而将集体经营性建设用地的地租和使用土地的收益均留在村庄共同体内部，对于村庄而言，岂不是一举两得，既保障了集体的土地权益，也更大程度上实现了成员的土地利益。其二，有利于简化法律关系、稳定社会秩序、便于物尽其用；我国农村被嵌入市场体制已经多年，村庄也逐步从熟人社会蜕变为半熟人社会，但不容忽视的是，村庄内的种种社会关联因子，如宗族、姻亲等，仍是新农村建设和和谐村庄构建中的重要黏合剂。由成员通过出让程序使用本集体的建设用地，将使法律关系更为简便，监督成本减少，集体经营性建设用地无论是发展工业，还是用于其他用途，均有利于再扩大村庄土地总体收益，在此基础上，有利于物尽其用，地尽其利，稳定村庄内的小社会。其三，有利于发挥集体经营性建设用地在农村集体经济有效实现中的重要作用。在农村地区，外部资本下乡低价获取农村的集体经营性建设用地，虽然可以为农民变现土地权益，却难以为分散小农真正增强内生性发展的动力。通过先买权制度将集体经营性建设用地用于村庄建设，是真正属于农民自己的土地发展路径，可以将集体经营性建设用地及其衍生收益全部留在村庄内，可为集体经济发展提供急需的土地和部分资金，满足村庄内基本生产的资金需要，将对农民的生产和消费合作、农村的工业化等其他制度的发生与发展奠定基础，进一步巩固村庄共同体。

关于集体成员先买权的行使条件主要有四个：即权利人适格，买受人适格、必须在同等条件下行使和必须在合理期限内行使。其一，权利人适格，即先买权的主体应当是集体成员，集体成员必须基于成员身份才能主张权利，当然，权利主张必须在集体经营性建设用地使用权出让过程中，如果已经通过招拍挂取得集体经营性建设用地使用权，则不得主张先买权。[47]（P22）其二，买受人适格。在集体成员行使先买权过程中，不仅要考虑权利人是否享有先买权，还要考虑买受人是否适格。如果买受人本身也是集体成员，则其他集体成员不得主张先买权。其三，必须在同等条件下行使。先买权的行使前提是集体成员与其他买受人处于同等条件下，所谓“优先”，只是在同等条件下的优先。所谓同等条件，学界通说认为，主要是先买权人支付的价格应当与其他买受人支付的价格条件相同。[48]（P291）在判断先买权人能否承担与第三人同等的对待给付义务时，主要考虑价格因素，要求在买卖价款、付款期限和方式方面，先买权人和第三人有相同的义务。[49]其四，必须在合理期限内行使。在进行集体经营性建设用地使用权出让之前，作为出让主体的农民集体应当对全体集体成员具有书面告知义务，在此情况下，成员应当在招拍挂之前进行事前登记，当出让程序进行时，若最后两位最高出价者出价相同，且其中一位最高出价者是集体成员，则应由该成员依法取得该集体经营性建设用地使用权。

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[责编校对:彭澜]

Collective and Member Rights Allocation on Collective Constructive Land into the Market

LU Jian
(Schoolof Law,Zhongnan Universityof Economics and Law,Wuhan430073, China)

Abstract :Collective constructive land into the market has entered the pilot phase, but collective and member rights allocation problem is not properly resolved. Considering this problem from the perspective of collective ownership and collective member rights considerations is much more appropriate. Specific interests should fol⁃low the principle of equitable balance of interests, autonomy of private law and social efficiency maximization under national control. In the institution building during collective constructive land into the market, the legisla⁃tion should protect the interests of collective interest distribution right and decision-making, revocation and first refusal rights of members.

Key Words :collective constructive land ; into the market; collectivities of farmers ; collective member ; rights allocation

[中图分类号]D922.4

[文献标识码]A

[文章编号]1671-198X（2016）01-0039-09

[收稿日期]2015-12-09

[作者简介]陆剑（1982—），男，江苏省扬中市人，中南财经政法大学法学院讲师，中国农地法律制度研究中心专职研究员，法学博士后，主要研究方向为农村土地问题

[基金项目]2013年度国家社会科学基金项目《农村土地法律制度中集体与成员权利配置研究》（13CFX077）；2014年度湖北省社会科学基金项目《集体经营性建设用地入市的法律规则体系研究》（2014124）