非传统安全视野中不予救助问题的刑法思考

唐子艳， 齐文远



§法学研究§

非传统安全视野中不予救助问题的刑法思考

唐子艳， 齐文远

摘要：在非传统安全视域中，安全具有丰富的内容，关注和保护人的安全是法律制度的重要使命。作为人类共同体的一员，人既是风险的制造者也是风险的承受者。同时，为了维护人类共同体的安全，人还应该是风险避免者、消除者。当某个或者某部分个体的人身和财产受到重大威胁，其他个体的不予救助行为将导致社会风险的持续和扩大。不予救助行为违背社会共同体相互保护、相互救助的责任，不利于人的安全保障，因而是一种具有社会危害性的行为。刑法的缺位和规定不明都使人类难以应对风险社会的挑战。为了防止不予救助入罪可能造成的负面效应，应当对救援义务的产生设置限制性条件。不予救助行为入罪还有一定的技术价值，可以起到在立法上平衡罪刑和司法中弥补证据障碍的作用。

关键词：非传统安全；不予救助；额外危险的克服；不作为；证据障碍

人类社会的基本组成是人，人们在一起生活、一起劳动，发生着各种各样的关系，法律将其中的一些关系固定化，并强制人们遵守，以使得社会在一个有序的轨道上运行，从而降低人类社会的运作风险。其中哪些风险是法律特别是刑法应该涉足的，在新形势下是需要不断评估并加以调整的问题。频频出现在媒体报道中的不予救助事件引起了人们的震惊和愤怒。舆论往往对不予救助者进行压倒性的谴责和道德上的鄙视，然而当新的危难事件发生时，其中的一部分人又会偷偷走开或者冷漠旁观。处于事外的正直和感性与在事内的冷血和“理性”形成鲜明的对比。是什么造就了这种巨大的反差，刑事法律是否要介入相关事项以弥合其中的裂痕？争论还在继续，而危难事件却在接二连三地发生，一条条鲜活生命在同类的冷漠中戛然消失。面对他人巨大财产利益甚或人身安全处于重大危险的情形，不具有特别义务的人是否应该予以救助的问题是我们必须面对和解决的一个热点问题。

一、非传统安全视野下人的安全保障

冷战的结束为人类思考安全问题提供了极其重要的时空条件，于是哥本哈根学派、批判安全学派以及后结构主义安全学派等学派逐步形成并集中关注、反思安全问题，使得国际安全理论得以不断丰富和发展。非传统安全与传统安全虽然有一定的联系，但是与传统安全存在很大的不同，环境安全、人的安全、后殖民主义的安全理论与实践等问题成为非传统安全所关注的重要范畴。在非传统安全观的发展之中，安全诉求是一个受到普遍关注的课题，而人的安全问题正成为日益受到重视的一个焦点问题。

在后现代社会背景下，非传统安全透过风险社会表征出人类正在着力解决的问题，并折射出风险社会的特点。贝克在《风险社会》一书中指出，风险是反思现代性的结果，可以被界定为系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式。现代风险与早期危险相对应，“是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。它们在政治上是反思性的”。现代风险具有内生性、扩展性，风险后果严重但是概率较低，面对风险需要通过现代性的反思构建合理的应对机制。非传统安全是军事、政治与外交之外的影响人类生存与发展的环境、经济、人的安全方面的问题，它具有跨国性、动态性、不确定性、社会性以及人的安全性等特点。在现代化进程中，也有越来越多的破坏力量被释放出来，即便人类的想像力也为之不知所措。“财富-分配”社会的社会问题和冲突会开始和“风险-分配”社会的相应因素结合起来。*乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，南京：译林出版社，2003年，第17-19页。由此决定着，与社会分层、观念独立等“解构性”特点相适应，保障人的安全不仅需要公权力的运作，更需要强调个人的责任意识和对共同体的义务。

不予救助行为的犯罪化源于人类社会责任意识的强化和共同体的整体安全需要。因此，在风险社会理论的发源地德国，刑法中明确规定了不予救助的罪名，以此要求公民在另一公民生命、财产受到威胁或者侵害之时应当积极予以救助。一般认为，在人们的观念中属于道德层面的事物因为法治文明发展和社会经济、政治的进步，演变成为保障社会所必须的法律问题，它成为维护良好社会秩序的基本规范。不予救助行为的犯罪化已经超越了单纯的道德底线的追求，而是根植于社会共同体的安全需求。“为了公共利益服务，互相尽义务，给予和得到，或用技艺、劳动或尽自己的能力使人们更紧密的联系在一起……只能靠团结和意见一致才能获得巨大利益。”*西塞罗：《论义务》，王焕生译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第23页。历史的发展，导致它的举动从一个纯粹的个人主义思想和更加强调个人的社会责任。*BGH: Hilfeleistung nach Selbstmordversuch, NJW, 1954,p.1049.《德国刑法典》第323条C款中规定的不予救助的(有的学者译为“救援失责”)罪名源于启蒙思想的影响，“自由、平等、博爱”的价值目标以及康德、黑格尔的法哲学思想都为该罪名的设置打下了坚实的理论基础。在1836年黑森大公国(黑森州)已经有了不予救助犯罪的雏形。1935年6月颁布的刑法典中关于不予救助罪的规定已经较为详备，1953年修改了刑法典第330条C款的措辞；1980年对其进行再次修改并定为323条C款。现行德国刑法典中不予救助的规定尽管参考了早期的法律文本，但是健康的公众舆论认为目前的规范并没有表达典型的国家主义法律思想，却遵循并代表了国际趋势。“团结的新精神”是指在一个自由的社会里，应帮助身处紧急情况的人，这是相互依存的法律责任，由此产生的是一个最起码的人道主义团结的社会责任。*Urs Kindhäuser/Ulfrid Neumann/Hans-Ullrich Päffgen (Hrsg.)，Strafgesetzbuch (StGB), Kommentar, 3. Aufl. Nomos 2010, p.5584.总之，可以说不予救助犯罪的规定通过对不予救助行为定罪的方式，反映了追求法律和道德完美融合的决心，从语义学上道德好心人的概念已充分暴露，而非单纯道德问题。*Walter Kargl, Unterlassene Hilfeleistung—Zum Verhältnis von Recht und Moral, GA, 1994, p.252.这种变化不仅使得刑事责任条件得到扩大，同时也表明了有关不法性标准的变化。由于立法机关希望通过处罚有助于向同胞提供救助，其中面对重大损害的威胁，将受到帮助，…对不予救助的基本思路是在保护个人合法权益，确保对严重突发事件的声援和支持。(不予救助)旨在促进和保护乐于助人，处罚不予救助行为，但它只是作为一种手段，用来保护濒危个人的合法权益。就个人与社会关系而言，它是个人社会责任。*Welzel, Zur Dogmatik der echten Unterlassungsdelikte, insbesondere des§330c StGB, NJW, 1953, p.328.所以，将不予救助入刑不存在法律对于个人自由的过度干涉问题，它本来就是个体的人作为人类共同体的一员所应尽的义务。

二、社会需求与不予救助行为的反差

“相比于法律针对人们的外部行为，借助国家公权力为后盾，独特的权利义务调整机制实现其规范作用；道德则主要依靠社会舆论、内心信念以及风俗习惯来规范人们的行为。没有公权力作为后盾，道德的约束力有赖于行为模式的适应性为前提以及有一相对长时间的内部化，如果此内部化与道德的真实性丧失时，道德也就丧失其社会作用。”*阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社，2004年，第313页。仅仅依靠道德的约束，面对不同情境下的“危难”，不同的人会有不同的反应。为了搞清在紧急情况下救助者的帮助情况，Walter Kargl教授在德国进行了上百次的实验。实验测试的对象是，一个昏倒在地铁车厢里不能站起来的年轻男子，看其是否会得到救助。在第一个实验场景中，需要救助者是一个衣着干净的年轻人，手拿着白色手杖，在接受测试的65个人中有62个人在平均5～10秒钟内开始实施救助。但如果那个年轻人满身酒味，情况就会不同，乘客中仅有一半的人会去实施帮助，并且需要更长的反应时间。而且当时几乎总是只有相同肤色的人才会去帮助他。在其他的实验中，受害人的某些特征使得事态向更糟糕的方向发展。如昏倒的年轻人脸上有一个巨大的胎记，这时帮助者会减少三分之一，并且帮助者的反应时间也大大减慢了。如果摔倒的人口角流血，人们就会有更多的抵制感和犹豫感。虽然此时仍然有三分之一的人会进行帮助，不过他们平均在超过一分钟后才会实施救助。*Walter Kargl, Unterlassene Hilfeleistung—Zum Verhältnis von Recht und Moral, GA, 1994,p.247.在中国，也曾有人对见危不救问题进行过问卷调查。调查结果显示，92%的被调查对象都希望自己在危难中“得到他人救助”，而仅有22%的被调查对象在面对他人的危难选择了“当然，毫不犹豫地进行救助”。*姜鲁宁:《道德责任刑事化的置疑——试用“二次性违法”理论讨论中国设立“见危不救罪”的不适当》，硕士学位论文，华东政法大学，2005年第9页。这说明了面对危险积极施救的强烈的社会需求和仅凭道德约束的无力性。

每一事故(濒危情况)都可能伴有某些突发的事件，这就为对个人合法权益的威胁与侵害创造了重要的风险条件。这些情况可能是道路使用者导致交通事故并发生了伤害结果，但是，也可能因为暴力行为，包括谋杀案，人身伤害，强奸和纵火。疾病，中毒，怀孕……并不是它本身，在这些情况下随后接踵而至的是不幸(属于意外)。*Urs Kindhäuser/Ulfrid Neumann/Hans-Ullrich Päffgen (Hrsg.)，Strafgesetzbuch (StGB), Kommentar, 3. Aufl, Nomos 2010, p.5585.不予救助是一种具有社会危害性的行为，它使得公民的人身、财产安全得不到保障，襁褓中刚出生的婴儿，*盛红：《众多看客围观弃婴无人施救初生婴儿被活活冻死》，《华西都市报》2004年10月12日。身怀六甲的妇女，神志不清的青年，*毛萃：《中学教师昏迷辣椒地里三天送医后被弃垃圾堆》，《检察日报》2012年4月11日。耄耋之年的老人，*周蕾：《武汉88岁老人摔倒无人敢扶窒息身亡离家不到100米》，《楚天都市报》2011年9月3日。在他们性命攸关的时候，生命像草芥一样被人漠视；它助长了犯罪分子的嚣张气焰，在马路上、*在广州市天河区人流如织的大街上，一位女士遭遇3名歹徒抢包，争夺之中一名歹徒挥刀将女子左手整个砍下，案发时至少有20名目击路人，但无一施以援手。佚名：《人们为什么见死不救》，《中国青年报》2004年10月29日。菜市场、公共厕所*李海菊：《女孩公厕内被强奸众人围观无制止》，《燕赵都市报》2005年4月26日。等人流川息的场合，犯罪分子可以公然作案；它产生的蝴蝶效应，使冷漠蔓延。在暴风雪中遭遇车祸12次向路人下跪却无人施救，*董践真：《12次下跪求救受冷遇农民工遇车祸命丧风雪中》，《齐鲁晚报》2007年3月22日。18个人经过一个被碾压的2岁幼儿身旁无情的离开，*佚名：《佛山2岁女孩(小悦悦)挣扎血泊中18路人冷淡走过》,2011年10月30日， http:∥gd.qq.com/news/xwzt/2011/fsgirl/index.htm，2015年10月5日。一群公职人员眼睁睁看着一名女教师被她的丈夫活活砍了78斧致死，*宋维国：《怀孕教师被丈夫78斧砍死干警乡长目睹血案无人制止》，《兰州晨报》2002年8月7日。无良船主面对落水的见义勇为者竟令人毛骨悚然的公然宣称“活人不救，只捞尸体”。*佚名：《荆州救人大学生曾跪求渔船船主:活人不救只捞尸体》，2009年10月30日，http:∥news.163.com/09/1030/11/5MSDQED200011229.html，2015年10月10日。凡此种种，表明了道德目前不仅仅只是偶然失守，而是几乎到了崩溃的边缘，因此我们也就不能再单纯依赖它来规范人们的行为，而是要通过法规范来维系和修复它。为什么遇到七旬老人摔倒数十名成人围观，只有两名孩子伸援手，*陈恭璋：《七旬老人摔倒数十成人围观两名孩子伸援手》，2011年8月31日，http:∥news.66163.com/2011-08-31/547147.shtml，2015年10月5日。说明人类的怜悯感、同情心和责任感正随着年龄的增长和对社会接触和了解的增多而渐行渐少。孩子路见倒地老人上前帮助，被家长嘲讽训斥，*佚名：《高一男生路见倒地老人上前帮助被家长嘲讽训斥》,2011年8月24日，http:∥hxpai.com/Photo/view/id/78128，2015年10月12日。集中反映了教育、社会和法制的悲哀。从某种意义上讲，正是制度的设计造就了人们的冷漠和对社会的不负责任。如果不进行制度设计上的改变而任由相关事件发生，人们就会将相关事件视为一种常态，社会共同安全的目标将会渐行渐远。

“那些被视为是社会交往的基本必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。”*埃德加·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，北京：华夏出版社，1987年，第361页。道德上的规制，意味着我要做，只有绝大部分情形属于公民可以自觉遵守的范围内，才能达到道德体系内的规制。可是针对愈演愈烈的不予救助现象，以及人们对不予救助的态度反应，已经充分表明仅仅依靠道德上的自律的调整是不够的，因此需要法律制度，需要外力的强制。

而就强制力来讲，“现在希望刑法具有道德戒律的激励力量，以从根本上增加救助的机会，它将有助于将内部的动力转化为外在的力量。”*Kreuzer,rztliche Hilfeleistungspflicht bei Unglücksfällen im Rahmen des§330c.StGB, 1965, p.21.因为虽然其他的法律规范也可以对相关的不予救助行为进行约束，但是由于其强制力较弱，所以不予救助行为仍然屡禁不止。如《中华人民共和国执业医师法》第37条就明确规定：“医师在执业活动中，由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是由于相关刑事责任的规定不明。医院不予救助现象还是频频发生，因为孕妇无钱手术而被置之不理，导致孕妇因治疗延误被摘除子宫，婴儿身亡母亲绝育；*浦琼尤、周其俊：《产妇无钱住院急救车拒施援手医生冷漠女婴惨死》，《文汇报》2004年4月9日。收到奄奄一息的病人却因为其身份不明而抬出医院；面对被卡在路边的伤员的恳求置之不理，眼睁睁的看着患者死亡；*罗明阳、陈新：《120见死不救海南一男子遇车祸被活活挤死》，新华网海口，2004年11月24日。只是因为父母无钱，医院就拒绝为中毒的孩子治疗，导致孩子的惨死。*黄秀丽：《3岁男童吃毛鸡蛋中毒延误治疗两小时死亡》，《北京日报》2007年1月26日。事实上，不予救助本身已经不再是一个单纯的道德问题，它关涉人的安全与社会共同体中每一位成员的责任。对于不予救助行为，刑法既不能缺位也不能语焉不详，因为仅仅依靠道德或者其他法律是无法应对的。所以，不予救助必须入刑。

三、不予救助犯罪化与救助风险

德国刑法中第323条C款关于不予救助犯罪(Unterlassene Hilfeleistung)规定：对于处于事故或普通的危险或痛苦者不提供帮助，虽然当时的情况要求、期待他提供帮助，尤其是对自己没有重要的危险并且不违反其他重要职责，其提供帮助是可能的而不提供帮助，那么行为人就有可能被判处一年监禁或罚金。在本条款中有两个限制的条件。即“对自己没有重要的危险(在力所能及的情况下)”和“不违反其他重要职责”。

(一)关于力所能及的规定

这一规定表明，德国刑法并非是将所有不予救助的行为均予以犯罪化，而只是对“自己没有重要的危险(在力所能及的情况下)”不予施救的行为才作为犯罪进行处罚。这既有助于推进社会积极施救的风气，也体现了法律不强人所难的精神。“愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德便是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或使有序社会达致特定目标的那些规则。”*朗·L·富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第8-9页。不能强制要求社会成员都成为积极的“好撒玛利亚人”，为了他人利益的保全而牺牲自己。但是可以为了维持人类基本生活、团结与协作，要求人们成为“消极的好撒玛利亚人”，可以通过对不予救助行为入罪实现这一目标。

在紧急情况下，每一社会成员都应当提供力所能及的援助。行为人不需要满足任何过度的要求，但必须实施可以有效地解决紧急情况的行动。需要采取哪些措施取决于每个案件的情况，并根据要求帮助的技能而定。这可以被称为一种特殊的事务，如借用工具，通知有能力施救并愿意提供帮助的志愿者。在适当的情况下，直接采取身体上或者口头上的行动以制止侵害者的侵害行为。(此外还包括)提供情感上的支持，它会导致有需要的人的意志的更加坚强，使之具有足够的持久性，一直忍受到施救者到来。*Urs Kindhäuser/Ulfrid Neumann/Hans-Ullrich Päffgen (Hrsg.) Strafgesetzbuch (StGB), Kommentar, 3. Aufl., Nomos,2010, p.5587.这种规定从制度设计上克服了额外危险的生成。其中的有救助能力，不仅仅是指其在当时的情况下可以减轻和消除意外的发生，更是指当事人的救助行为是在其可以做到的范围之内。详言之，法律并不要求一个救助者甘愿冒着自己重大权益被侵害的风险去实施救助，而只是在自己能力所及的范围内实施救助，比如打电话报警、呼叫他人来帮忙，提供这样的举手之劳即可。因为，如果每个人都有这种救助的意识，那些在闹市、菜场和公共厕所公然行凶的人就会有所顾忌，我们的社会治安也会因此而显著改善。

(二)关于义务冲突时的衡量

德国刑法在规定不予救助罪的这一规范中，要求帮助者的帮助行为“不违反帮助人的其他重要职责”。这意味着，重要的义务冲突阻却不帮助行为成立犯罪。但是轻微的义务冲突，或者实施救助行为所保护的法益大于违背职责所损害法益的场合则不能成为阻却不予救助行为违法性的理由。换言之，不能以违反就当时情况而言属于不那么重要的义务为借口而不实施救助行为，否则就是不能原谅的。

2000年底，在河南省巩义市一名产妇在生产后出血不止，生命垂危，需要大量输血。而当医院与相关的血站联系后却得不到所需的血源。在家属的恳求下，医院向社会发出倡议，立即有数十名群众和当地驻军部队的50多名武警官兵闻讯而来等待献血。河南省巩义市人民医院最后作出慎重选择，快速检验并采集新入伍的子弟兵的鲜血输入病人体内，保全了病人的生命。*王涓：《医院的生死抉择》，2001年5月8日，http:∥review.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=34986，2015年10月20日。医院的这一采血行为虽然违反了《献血法》第8条只有血站才能采集、提供临床用血的规定，也不符合卫生部门医疗机构采集血液必须在当地血站监控之下进行的规定。但是，这种违规的行为却挽救了一个人的生命。“救死扶伤”是医生的天职，而遵守医疗行为的规范是医生的职责。当这两个问题发生矛盾时，必须做出取舍。

对此，我国古代典籍中也有相应的论述。《孟子》就有这样一段对白：“淳于髡曰：‘男女授受不亲，礼与？’孟子曰：‘礼也。’曰：‘嫂溺，则援之以手乎？’曰：‘嫂溺不援，是豺狼也。男女授受不亲，礼也；嫂溺援之以手者，权也。’”*《孟子·离娄上》第十七章。这里的权是指“权变”“变通”。 这段对话的意思是：“当嫂子掉入水中而不救助，和豺狼一样。男人和女人的动作不要亲密，这是每个人应该遵守的；但当嫂子掉入水中有生命危险时，则应该施以援手，这个是变通。”这说明中国古代崇尚礼法的儒家是主张救援扶弱的，并认为在特殊的情况下为了救助危难者可以对于礼法进行变通。

德国在1983年的一个判决中确立了义务冲突时的法益衡量原则。在一起案件中，一名妇科咨询医生，听从于一个21岁的病人的意愿，未将该病人妊娠时输卵管破裂的情况告诉可以帮助该病人的人，结果直接导致该病人病情延误并因输卵管破裂而死亡。医生的行为虽然是为了履行其在一般情况下需要遵从的保守病人秘密的义务，但是因为相关行为无视生命的存续而使其行为被定性为不予救助罪。*BGH: Arztpflichten bei akuter lebensgefährlicher Erkrankung, NJW,1983, p.350.因为，该医生对病人所处的“意外”状况不予救助。关于这一点可以适用刑法中有关紧急避险的规定，即以一个较小的损失换取一个较大的利益。此时，就不能因为义务的冲突而否定救助的必要性。在义务发生冲突时，要有所取舍，以一个较小的损失获得一个较大利益的保全。如果行为人没有这样做，就可以认定其行为具有法律上的可谴责性。

四、实施效果分析以及犯罪性质甄别

(一)不予救助入罪与罪刑平衡

不予救助是一种不作为行为，在刑法设置上属于轻罪。在没有规定不予救助罪的情况下，对于特定案件的处理，要么被认定为无罪，要么被认定为不纯正的不作为犯，对其要参照相关的作为犯进行处罚，从而会导致在实践中对于相似案件处理畸重畸轻的现象出现。如果规定了不予救助罪，则会有助于避免这种畸轻畸重现象，以实现罪刑均衡。

宋福祥因琐事与其妻发生争吵。其妻准备自杀，宋喊来邻居进行规劝。邻居走后，两人再次发生冲突。在妻子再次准备自杀时，宋没有采取有效的措施或呼喊近邻，而是离开现场到一里以外的父母家中告知自己的父母。待宋福祥的家人赶到时，其妻李霞己经死亡。人民法院经审理后认为：“被告人宋福祥与其妻李霞关系不和，在争吵厮打中用语言刺激李霞，致使其产生自缢轻生的决心。被告人宋福祥是负有特定义务的人，但对李霞的自缢行为却采取放任的态度，致使李霞在家中这一特定环境下自缢身亡，其行为己经构成不作为故意杀人罪。”*高铭暄、单长宗：《中国审判案例要览(1996)·刑事审判卷》，北京：中国人民大学出版社，1998年，第34-37页。与此情节相同但处理结论不同的是重庆万州李方平案，李方平与妻子肖敏吵架后离去，李妻一怒之下投河，路边的行人向李呼救，但李某并未回头。后路人将李妻肖敏救出并送往医院，肖敏因为溺水救治不及时而死亡，人民检察院以涉嫌故意杀人罪向万州区人民法院提起了公诉。法院对该案审理认为，李方平与肖敏虽是夫妻关系，但李方平对肖敏投水自杀负有法定救助义务缺乏法律依据，肖敏的死亡也并不是李方平的不救助行为直接导致的。故一审判决李方平无罪。*朱德清、田瑞江：《妻子投水自杀丈夫见死不救》，《法律服务时报》2003年1月17日。

同样是妻子自杀而丈夫没有采取有效的救助措施，宋福祥案中被告人被判故意杀人，而李方平案中被告人则被无罪释放。对于宋祥福案，法院宣判的理由是，宋福祥作为李霞的丈夫，在妻子自杀的时候基于夫妻之间的扶助义务，应该对其进行救助。其不救助的行为违反了防止妻子自杀的作为义务，因此构成不作为的故意杀人。对于李方平案，法院的宣判理由是，李方平虽然是肖敏的丈夫，但是，当肖敏自杀的时候还有他人在场，即使李方平不采取救助措施，肖敏也可以从其他的在场人员那里获得帮助，从而避免死亡结果的发生。所以，李的救助并不是肖敏生还的唯一希望。因此，李方平被判无罪。其实，即使有他人在场，李方平与肖敏的夫妻关系仍然存在。如果按照第一个案件的判决理由，李方平同样也应被认定是故意杀人。但是，其被无罪释放了。在没有规定不予救助罪的情况下，单纯的不救助行为本身是无法构成犯罪的，对于不作为的处罚必须寻找其作为的义务来源。而由于对作为义务来源的理解不同，直接导致法院判决的差异。其实，这两个案件的当事人都应该受到刑罚的处罚。夫妻的扶助义务中并不包含防止配偶自杀的内容。所以，仅仅凭借夫妻关系的存在而判决宋福祥的不作为行为构成故意杀人罪是不合理的(尽管判决结果是从轻处理)。但是，行为人行为的社会危害性的存在却是毋庸置疑的，如果不予制裁，将对人的生命健康(安全)造成不利的影响。所以，对其行为应以不予救助罪论处，给予相应处罚。而在李方平的案件中，不予救助行为的入罪意味着，所有在场的、有能力而没有实施救助行为的路人都应该受到“不予救助”罪的处罚。这当然包括李方平本人的不予救助行为。这样就加大了遇难者被救助的机会，可以最大限度地减少意外的发生。

因为不予救助罪是非保证人的犯罪，在国际上通行的惯例都是作为一种轻罪来看待的，所以在德国不予救助适用的刑罚是一年以下的自由刑或者罚金。*徐久生、庄敬华：《德国刑法典》，北京：中国方正出版社，2004年，第159页。规定不予救助罪意味着相关的行为不会被视同是不纯正不作为的行为。对不纯正不作为犯罪的处罚由于要比照与其等置的作为犯，所以通常要重于对不予救助行为的处罚。确立不予救助犯罪是对于罪刑的协调，体现了刑罚在量上的轻缓。刑法的谦抑性不仅体现于刑法的质还在于其量，不仅包括犯罪圈的划定，还包括刑罚实施的轻重协调。所以，不予救助行为入刑在一定意义上是符合刑法谦抑性的要求的。

(二)不予救助行为犯罪性的认定和甄别

不予救助行为本身是一种不作为，如何将此种不作为与不纯正不作为进行区分，这是认定该项罪名时必须思考的问题。一般而言，对于没有作为义务的人在紧急情况发生时，相关行为人的不作为行为认定为不予救助罪。而对于有特定作为义务的人而言，在紧急情况发生时的不作为将构成不纯正的不作为犯罪。在这里，故意伤害行为人后期的不作为性质值得探讨。

在任何故意违反法律伤害他人的案件中，行为人的故意并不能涵盖后续行为的后果，如因伤害而死亡，这就使得不予救助行为具有犯罪性。在德国有这样一起典型案件，1958年8月30日晚上，行为人A和其他4位同事在汽车站遇到了年龄为34岁的工人F。F喝醉了，神志不清。行为人A对F的右脸使劲地抽打，F往后倒在人行道上。行为人A压在被害人F身上，抽打F的后脑部。F失去知觉之后，几次重重地碰到鹅卵石上。然后，A起身离开了失去知觉、躺在地上的F。这时，开过来的一辆汽车将F拖到相邻的碎石地上。在场的人没有打电话给医生或请求警方对F进行及时的救援，八天后F死了。四位没有参与殴打F的在场人因为不予救助被判不予救助罪。法院支持检察官的基本诉讼，检察机关对四位没有参与殴打F的被告依据不予救助罪提起了诉讼，指控其不予救助。问题在于行为人A不予救助行为的定性。A在F需要得到救援的同时并没有采取救援行为，是应该认定为不同于前一个伤害行为的另一个罪名(不予救助罪)，还是应认定为是故意杀人罪。对于这一点，法院也做出了解释：F受到致命的伤害。他因严重的伤害而生命受到严重威胁，最终死亡。F所受到的伤害是A对他实施殴打的后果。如果A能够阻止被害人的死亡而不予救助，A行为将会构成故意杀人罪。如果没有这样的证据可以证明，那可能是一个企图杀人(杀人未遂)。对这种情况，就可能以A企图杀人(杀人未遂)而对其起诉。这是一个不纯正不作为犯，因为A事前实施了对F的危险行为，因此A有义务以避免致命危险结果的发生。在这两种情况下，事实上，A的目的是导致死亡的结果，不管是积极的行为，还是消极的行为，都是不法行为。那么刑法典中的不予救助罪在犯罪行为实施后因为其附属性的规定(事后性)而不适用。*BGH: Unterlassene Hilfeleistung nach vorsätzlicher Körperverletzung, NJW,1960, p.1395.行为人A被定罪并不是因为他的主观意图，而是因为A所引起的行为或没有救援而导致了F死亡。对A来说，这个致命的结果起源于其严重的过失。当A离开时，留下受殴打的F躺在地上不管，使F的生命处于危险的境地。在这个案件中没有人能够证明犯罪行为人先前的行为和其主观意图。在这种情况下，对犯罪行为人责任的追究就存在困难。在我国，如果能够证明F所受到的伤害是A对他实施殴打的后果，如果A能够阻止被害人的死亡而不予救助，A行为将会构成故意伤害罪，致死属于加重情节。而如果没有这样的证据可以证明，那只能构成故意伤害罪。如果运用不纯正不作为理论来分析案件，也可以和德国法院得出一致的结论。A因为其先前的行为而产生了作为的义务，因此，对他的处罚要不同于没有特定作为义务的人。因此，同样是不予救助的行为，不予救助行为的犯罪性质也是有差别的。有特定作为义务的人的不作为构成不纯正的不作为犯罪，而没有特定作为义务的人的不作为则构成不予救助罪。

“疑罪从无”(indubioproreo)是刑事诉讼中的一项重要原则，在司法实践中，总是会发生由于证据的缺乏而无法定罪的现象。*Urs Kindhäuser，Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl, Nomos,2013, p.387.针对这种情况，不予救助罪可以成为追究相关人员责任的很好的“备选方案”。对于F的死亡，法律显然不能无所作为，而应该为受到侵犯或威胁的受害者及其亲属伸张正义，使他们得到心灵的慰藉，哪怕是些许的安慰也有利于社会的公平和正义的实现。因此，假如在上述案件中，我们不能查清到底谁是施暴者，则每一个在场的人都应该受到“不予救助罪”的处罚。因为，犯罪行为人在受害人面临持续的危险时没有提供及时的帮助，尽管这是人们所期待的。当刑事实体法和程序法在目标上出现背离时，审慎的立法者和人性化的司法者应该在具体的案件上实现智慧的融合。

五、结语

人的安全是非传统安全中的重要组成部分，在风险社会中，人的安全与社会的和谐离不开每位公民的努力。为了防止善意带来恶果，杭州、上海、深圳都出台了相应的措施对于善举者予以保护，*2015年1月开始施行《杭州市院前医疗急救管理条例》；2015年8月，上海市人大启动了《上海市急救医疗服务条例》的立法工作；2016年1月深圳出台了《深圳经济特区院前医疗急救条例(送审稿)》等，都是一部部狭义的“好人保护法”。但只涉及到院前急救环节；而且,其适用主体也进一步限定为“取得急救证的人员”在街头急救过程中，造成损害的不承担责任。但是仅仅正面引导还是不够的。*美国这样的立法立场曾经导致了可怕的卡特林娜·杰洛维塞(Catherine Genovese)案件。38个人看着、听着28岁的意大利裔女工卡特林娜·杰洛维塞在他们的住宅楼外被杀，无人干预和及时报警。此事在《纽约时报》披露后，法学家们提出并确立对陌生人的救助义务的法律问题。德国刑法中不予救助罪的设立对我国刑事立法具有重要借鉴意义。我国社会目前对不予救助问题多从道德谴责的角度予以关注，而没有从刑法上思考这一问题对于防范社会风险、促进人的安全的意义。在风险社会中，我们应该更全面地理解刑法的谦抑精神和人权保障机能，从非传统安全的角度来考虑救助行动的社会意义。实际上，将不予救助行为犯罪化有利于有效保障身处危难者的人身、财产安全，有利于防范犯罪行为，有利于促进社会秩序的稳定。刑法只是一种手段，是为达到一定目的而服务的。如果说《刑法修正案(八)》增设的危险驾驶罪是保护人的安全这一非传统安全的重要表现的话，那么不予救助行为的犯罪化将成为以刑法规范指引人们行为以保障由人的安全作为其核心的非传统安全的新里程碑。

(责任编辑:魏萍)

作者简介：唐子艳，武汉理工大学文法学院讲师(武汉430070)；齐文远，中南财经政法大学教授(武汉430073)

基金项目：国家社会科学基金重点课题“现代风险的治理与非传统安全的刑法保障”(13AFX011)

中图分类号：DF02

文献标志码：A

文章编号：1006-0766(2016)04-0142-08

On the Non-Traditional Security View of the Problem of Non-salvage

Tang Ziyan， Qi Wenyuan

Abstract:In the non-traditional security view, security is rich in content, and it is an important mission of the legal system to pay attention to and protect people's safety. As a member of the human community, man is both a maker of risk and a subject of the risk. At the same time, in order to maintain the security of the human community, people should also be responsible for risk avoidance and elimination. When a person or a certain part of his body or property is facing a major threat, other individuals do not help, which will lead to the continuation and expansion of social risk. Non-rescue is against the mutual protection and assistance of social community, and is not conducive to the safety of people. Therefore, it is a kind of social harmful behavior. The absence of the criminal law and the unclear provisions make it difficult for human beings to deal with the challenges of the risk society. In order to prevent the negative effects that the criminalization of non-rescue may cause, we should set restrictive conditions for obligation to rescue. The criminalization of non-rescue has certain technical value, for it can play the role of balancing the crime and justice in the legislation to make up for the evidence barrier.

Key words:non-traditional security, non-rescue, overcoming additional risk, omission, evidence barrier