论死刑的限制

摘 要：死刑是刑法制度中最古老且最严厉的刑罚手段，自古以来，“杀人者死，伤人者抵罪”，就是人们根深蒂固的观念。现在世界上已有超过半数的国家废除了死刑，我国是当前世界上保留死刑制度的少数国家之一。死刑的存废是以中国的具体情况以及社会发展进步的现实需要来确定，立法时，应顺应时代和潮流的发展，不断完善中国的死刑制度，严格限制死刑的适用范围减少死刑数量。

作者简介

徐晶晶（1983-），女，武汉人，广西师范大学研究生，法律（法学）。

1 中国死刑文化起源

死刑制度并非人类社会与生俱来。死刑并非与人种生命体同步产生。就死刑的起源看，最早的死刑固然与社会的物质经济基础有着最直接、最根本的关系；但另一方面，众所周知，“法律乃政治的婢女”，死刑制度的产生，也与当时的神权政治、战争、同态复仇的报应观念有很大关系。在中国内地，则是身为“天子”的人君，秉承着神授权力在凡间的世俗行政管理大权。

据传，我国早在公元前26世纪的皇帝时代就有被称为“ 殛刑 ”的死刑。相传在皇帝与蚩尤的战争中，蚩尤战败，皇帝就对蚩尤施用了蚩攴刑。“蚩”指蚩尤，“攴”即处死。此后“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑”。其间，每一种“刑”，无不以死刑为其维护统治秩序的基础刑。由此可见，早期的死刑不仅源自简单的“人命相报”，更是国君镇压外敌战乱、内敌叛乱及其治安暴乱的需要。

基于此，中国的死刑制度正是基于此类文化层面上的权威性、导向性而日渐形成并系统发展起来的。而对于此制度的严格规定与严格执行结果，又反过来互动推促了社会原有的杀人偿命、罪大恶极者理当处死的报应制度及其报应观，朝向更深层次、更广范围和更具正面伦理性质的汇流凝聚与固化。从而，在“以命偿命”、“以死谢罪”，死刑制度与伦理文化的伞状效应下，中国先秦社会“以法治罪”的法家“法治文化”与儒家的“德治文化”竟然殊途同归地汇聚到一起，并最终写就了聚焦于上述交汇点的中国关于死刑制度及其附随社会心理的文化谱系。

2 我国死刑适用面临的观念性挑战

中国传统死刑观属于中华法律文化组成部分。法律文化一旦积淀成名族心理，就会对国家制度发展产生长远而深刻的影响。“纯法律举动很明显取决于感情和态度，感情和态度在决定该法律的对象是否组织起来，对法律施加压力要求改变或采取敌对行为等方面也很重要。所以，必须考虑所谓法律文化。”要解决我国死刑适用中面临的问题，不能不探讨传统死刑观在死刑适用中扮演的角色。中国当前存在的死刑适用不正当的问題，表面上看是立法技术不成熟，司法水平不精湛以及由社会转型引发的严峻犯罪形势所共同造成，深层次看则是中国传统死刑观在作祟。因此，有必要认真反思中国传统死刑观对我国死刑适用的消极影响。

（一）传统死刑观阻碍中国死刑立法的现代化，为死刑被滥用埋下隐患

当代国际社会越来越普遍的认为，死刑是一种残酷的、不人道和堕落的刑罚，废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的持续发展；“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。能够归入最严重的罪行之列的，只能是那些直接剥夺生命权的犯罪，而绝大多数非暴力犯罪并不会直接侵犯人的生命权，因此，难以将其归入“最严重的罪行”之列。仅根据这一点，对绝大多数非暴力犯罪就没有理由配置死刑。这一现代刑事法治的基本要求，在我国刑法中却没有得到体现。1997年修订的刑法仍然对大量的贪财型以及其他类型的非暴力犯罪配置了死刑。宽泛的死刑适用标准和范围，为死刑的滥用埋下了隐患。尽管刑法规定死刑只能适用于罪行极其严重的犯罪分子，但是，由于对何谓罪行极其严重缺乏严格、具体、具有可操作性的衡量标准，刑法分则又对大量犯罪配置了死刑，使得死刑适用的范围和对象都变得比较难以琢磨，一些本不应当适用死刑的返祖分子，出人意料地被判处死刑立即执行，给死刑适用留下了诸多悲剧。

（二）传统死刑观阻碍现代死刑适用标准的确立

我国刑法第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，但是，何谓罪行极其严重？对犯下及其严重罪行的犯罪分子如何适用死刑？比如，在共同犯罪中，对共同应当如何适用死刑？对单个人犯罪，具有何种情节不应当判处死刑？这些问题在司法中都没有得到解决。究其原因不外乎三个：其一，担心制定明确具体的死刑适用标准后，会束缚司法人员的手脚，使他们难以基于功利主义目的在某些情况下超量适用死刑以震慑犯罪分子，因而不愿制定符合现代法治要求的死刑适用具体标准。其二，缺乏明确的理论作为指导，不知如何制定死刑适用的具体标准。尽管有人认为，我国的司法实践中，死刑适用也是标准，表现为法官在决定是否适用死刑时，会遵循刑法关于死刑适用条件的规定，还会遵循先例，考虑社会对犯罪行为的反应，关注被害人与犯罪行行为的关系，收集对被告人有利的酌定情节。其三，错误理解罪行关系，将生命与金钱直接画上等号。时至今日，刑法理论和实务界仍然有相当一部分人认为，经济犯罪虽然不能直接导致他人死亡的法律后果，却可间接地导致成千上万户贫困家庭成员失学、失业甚至饥寒交迫、病饿而亡。因此，这些犯罪事实上正在“谋财害命”，只有的他们判处死刑才能满足一般民众的报应心理，从而稳定社会政治经济秩序。

（三）传统死刑观成为法官及官员慎重适用死刑的桎梏

公认的刑罚理论早已论证，刑罚应当与犯罪行为的严重性保均衡。我国刑法第5条也明确规定了罪责刑相应原则。然而，某些深受传统死刑观浸染的法官和官员对法律的规定和法理的要求不屑一顾，一再过度适用死刑。他们迷醉在重刑威慑和超量报复的快感中，全然忘记了或从未意识到自己生存在人类文明已经进化到超越等价报复的时代，对超越出正当范围的死刑判决的出现。值得警惕的问题是，传统死刑观在当前还屡屡通过某些官员而影响死刑适用。我国法治建设尚处于起步阶段，远未树立起人人必须尊重和服从法律的信念。

（四）传统死刑观导致死刑案件的裁判可能面临来自民众的非正常压力

在传统死刑观的熏陶下，国民不知不觉中形成了对死刑的盲目崇尚，动辄要求法院判处被告死刑，有时甚至达到丧失理智的程度。传统死刑观存在一个致命的疏漏，就是只看到死刑可能具有的威慑作用，而没有注意死刑威慑作用的正常发挥还有赖于死刑的及时性和确定性，因而高估死刑的威慑功能。商鞅虽然说过“重刑而必得，则民不敢试，却没有认真思考过他是否能够做到“必得”。如果做不到“必得”，重刑还能否收到“民不敢试”的效果。

3 寻求一种适当的死刑限制制度

从现实的经验法则而言，任何一项制度的存在都具有一定的时空范围和现实合理性，如此其予以废止规律，实现地通过立法与司法互动，配以政策导向，多重限制，以达到最终废止目的。为此，死刑立法需要在人道的刑事政策指导下，严格限制死刑。

第一，在刑罚总则中专门增设限制死刑适用原则，明确死刑的最后手段性和慎重态度，使之成为不到迫不得已的时候不得动用的极端手段。

第二，迅速强力縮减死刑罪名。死罪缩减是限制死刑的首要问题，只有减少死罪，才会迫使死刑条件降低，并进而弱化法定刑模式，减少死刑执行并使之更加人道。

第三，重置并严格规范死刑条件。在死刑条件上，刑法分则的规定并未实现与总则的一致，如“致重伤”、“使公私财产遭受重大损失”、“对人体健康照成特别严重的危害”，都难以与人的生命相提并论，何况，“严重后果”之上还有“特别严重后果”，其极限应是后者而不是前者；以“情节严重”为死刑的标准，则又忽视了“情节特别严重”。

第四，进一步限制死刑的适用对象，排除老者、妇女和精神障碍者的死刑适用。刑法只规定死刑不适用于犯罪时未满18周岁的人和审判怀孕的妇女。虽然刑法总则对精神病人、聋哑或者盲人犯罪的责任负担作了减免的原则性规定，但对此类人等是否一概减免死刑适用，不无疑问。

第五，改革法定刑模式、废止绝对死刑，弱化重刑色彩。绝对确定的法定刑是绝对罪行法定的产物，为此，必须立即废除绝对死刑、尽快减少惟一死刑以及死刑与无期徒刑的搭配，使死刑尽可能多地与有期徒刑搭配，这已成为从法定刑模式层面限制死刑的当务之急。

4 结语

中国目前保留死刑必须在根本上利用社会治安综治治理，限制死刑的制度必须是有效的，定期公布死刑案件的数字和情况，对于促进中国社会综合治理的落实和法制的进步有积极意义；废除死刑以保护行为人的人权说法，不符合人们的一般认识和公认的专业理论，也不符合一般的国际标准，但是，按照通行的原则和标注严格规定死刑的适用条件和保障被判处死刑的行为人的诉讼权利，是中国“保留死刑，但是严格限制死刑”政策和国际保护人权一般标准的要求。

注释

1，转引自刘杰：《浅谈我国民众死刑观之缺陷》，http：//sculaw.myrice.com/qikan-6-14.htm

2，《左转·昭公六年》

3，参见田洪先生：《传统法律文化对当今法律建设影响析》，载《河北大学学报》1995年第3期。

4，见【美】劳伦斯.M.弗里德曼：《法律制度------从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第14页。

5， 参见马长生主编：《国际公约与刑法若干问题研究》，北京大学出版社2004年版。

参考文献

1，左坚卫著：《罪责刑专题探索》，中国人民公安出版社2010出版。

2，高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版。

3，陈泽宪著：《死刑中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版。

4，赵秉志、马松建著：《死刑司法控制研究》，法律出版社2006年版

5，李占州主编：《刑法深思》，中国人民公安大学出版社2010年版