论网购环境下刷单行为的规制

潘雪松

安徽师范大学法学院，安徽芜湖,241000

论网购环境下刷单行为的规制

潘雪松

安徽师范大学法学院，安徽芜湖,241000

网络购物平台中关于刷单行为存在着刷好评、刷信誉、刷差评等方式，以致于破坏了网络购物市场竞争环境，侵害了消费者以及竞争者自身的利益。根据我国《反不正当竞争法》并结合《消费者权益保护法》《广告法》的相关规定，认为这些行为已构成虚假宣传、诋毁商誉等不正当竞争行为；同时，对我国针对刷单行为的法律规定和制度设计进行了简要分析，并提出了具体建议：经营者要相互监督，监管者要遵纪守法，立法者要及时对产生的问题予以处置，消费者要严格自律，以构建健康有序的网络购物环境。

网购；刷单；虚假宣传；诋毁商誉

1 问题的提出

伴随着我国网络购物的不断发展，网络购物悄然地影响和改变着人们的生活。而网络的虚拟性、匿名性等特性也使得网络购物存在的风险和产生的问题引起了人们的普遍关注。消费者在网络购物平台上挑选商品时，由于无法亲身感受到商品的实质，并且对商家“王婆卖瓜，自卖自夸”的不信任，使得网络购物平台对商家店铺评分和其他消费者对该商铺及其商品的评价在一定大程度上影响了消费者的选择。由此，“刷单”这一不正当竞争行为应运而生。

1.1 刷单的典型形式及产生的问题

由于网络购物平台上的消费者对店铺和商品的评价有一定的依赖性，主要表现为店铺或商品的好评或店铺信誉以及是否有差评、差评内容如何描述等。目前，刷单行为主要有刷好评、刷店铺信誉和刷差评等。其中，前两者为主要手段，较为常见；后者由于成本较高，数量较少。

1.1.1 刷好评

刷好评和刷销量的行为主要是经营者与刷手平台取得联系并支付相应的报酬，刷手平台将经营者信息和所提要求分发给事先招募的刷手，刷手选定时间点击购买经营者的商品，事后再由店家返还货款并经物流公司发出空包，刷手在接到空包后，给予商品好评。这样就完成了一整套的刷好评流程。

无疑，这种刷出来的好评对商品的评价是虚假的，是经营者有意而为之的。而不明真相的消费者在浏览这家商铺时，可能会误信这些评价，选购商品而被欺骗。这样的刷好评行为，联系、支付等方式均脱离网络购物平台，仅在刷手购买商品时与店铺发生联系，且只要经营者和刷手对刷单量进行一定的把控，一般网络购物平台的后台流量监测等规制手段很难察觉到异常，使得该行为难以得到有效的遏制。

1.1.2 刷店铺信誉

消费者在网络购物平台上购物时，不仅关注商品本身，还关注已售商品或服务的店铺信誉。店铺的信誉与消费者选购商品息息相关。一些刚刚开设的店铺无法达到足量的销量和有效的好评，店铺信誉不高，故采取刷店铺信誉的方式在短时间内提升信誉。据2016年中央电视台“3·15”晚会曝光，一家刚刚开设的网络店铺，即使没有任何商品，只要购买专业的刷手平台提供的服务，并将自己的用户名和密码交经刷手平台，刷手就可以在短短的两个小时内为该店铺上架单价仅为0.2元的化妆品刷出275单交易，使该店铺收获了275个系统默认好评。三天后，一个没有任何实际商品的店铺就可以刷成拥有500个信誉点的优质店铺[1]。

1.1.3 刷差评

商业竞争中不断提高自身竞争力是不二法门。然而，一些不正当竞争者会采用刷差评的方式诽谤竞争对手。刷差评的流程与刷好评的流程基本一致，只是将被刷的经营者换成竞争对手，而且好评变为差评。消费者看到其他“消费者”给出的差评就不会在此商铺购买商品或服务。或者，经营者向刷手平台购买相关服务，导致竞争对手的店铺短时间内流量异常，以引起网络购物平台的规制，从而达到不正当竞争的目的。

1.1.4 产生的问题

对这三种网络购物平台的刷单行为进行分析，笔者认为此三类行为无疑让本就充满虚拟和未知的网络购物环境更加难以让消费者信任。

这些刷单行为，无论对网络购物环境，还是对消费者的购物都有极为不利的影响，损害了网络购物平台的正当竞争秩序。竞争秩序的破坏对经营者自身也有巨大的影响，造成“劣币驱逐良币”，极大地侵害了社会公共利益。

1.2 学界研究

针对侵犯消费者权利，严梓丹认为“淘宝刷单行为混淆了消费者对商品的认知，侵害了消费者的知情权，消费者寻求救济困难”[2]。要解决这一问题，应保护网络消费者的知情权，在商品或服务的信息方面、在经营者身份的信息方面、在交易信息方面的披露应做到真实准确、充分完整、容易理解，且披露及时、方便获得[2]。

关于立法建议，杨柳青认为“2013年修订的《消费者权益保护法》增加了对消费者的保护条款，主要从无理由退货等方面保护了消费者，但并未涉及网络刷客的法律规制，然而网络刷客存在的潜在危险，不容忽视。要尽快出台相关法律对网络刷客进行法律规制，一旦发现刷客从事侵害消费者权益的行为，就要给予严厉处罚”[3]。

目前，学界针对刷单行为的研究主要集中在消费者权益保护领域，提出的建议大多关注立法者和政府作为监管者的责任，对反不正当竞争领域以及经营者相互监督与平台自治较少涉及，故本文从反不正当竞争法的规制与经营者、网购平台两方的规制与努力上对刷单行为进行研究。

2 我国法律对刷单行为规制的现状

因为“在任何国家、社会中，国家或政府仍是社会公共利益的天然代表”[4]，所以这些问题的规制必须引起国家法律的调整和政府相关部门的作为。刷单行为的规制主要集中于“虚假宣传”“诋毁商誉”等《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为并涉及《消费者权益保护法》和《广告法》的相关内容。

2.1 刷好评行为是虚假宣传的“网络变异”

根据我国《反不正当竞争法》和相关司法解释的规定，虚假宣传是指经营者运用广告或类似方式，对出售的商品作引人误解的虚假宣传。然而，无论是根据《反不正当竞争法》还是司法解释所列举的虚假宣传方式，均无法将刷单行为直接定性为虚假宣传，仅能适用兜底性条款加以规制，以下笔者根据相关法律规定和学界的研究，分析刷单行为，并认为这类刷单行为构成虚假宣传。

2.1.1 主体层面

根据《反不正当竞争法》规定，虚假宣传是经营者作为主体作出的行为。将《反不正当竞争法》第二条第三款的规定具体到本文，经营者就是指网购平台的卖家。在网络购物平台上，尽管网络店铺的法律地位定位仍有争议，但可以肯定的是，网络店铺足以构成《反不正当竞争法》中所规定的经营者主体的资格。

2.1.2 主体行为/主观心态层面

虚假宣传行为是经营者为了提升销量等原因，主观故意实施的对其售卖的商品或提供的服务进行夸大宣传、虚假推销的行为。网络店铺店主为了提高自己网店的销量，与刷手平台进行接洽并支付佣金，使得“职业好评师”为其发布不完全符合商品和服务本身品质的好评，从而显现出刷单这一行为的虚假宣传本质。

另外，需要指出的是，首先消费者在日常生活中认识到的虚假宣传行为大多以经营者做广告的形式体现出来的。根据《广告法》第二条的规定，广告即经营者应用媒介推销的商品的一种方式。在网络购物平台上，经营者的刷单行为并未通过一定的媒介宣传商品，显然其行为不能认定为“做广告”，更不能构成做虚假广告，故不能也不应受到广告法的规制。其次刷好评的虚假宣传行为并非店主直接作出，而是通过其他刷手的评价影响消费者的选择，这与传统虚假宣传行为存在区别，故笔者认为这种刷好评的行为是虚假宣传行为的“网络变异”。尽管如此，它属于虚假宣传的违法性并未随着网络环境而改变。

2.1.3 引人误解与危害后果层面

《反不正当竞争法》及其司法解释中明确规定，虚假宣传必须“足以造成相关公众误解”。司法解释为了防止在虚假宣传认定中赋予法官过大的自由裁量权，在第八条第三款又规定，法院应考虑生活经验、误解的事实、一般注意力和实际情况等因素，认定虚假宣传行为。网络店主雇佣刷手刷好评的行为，基础来源于网络环境与网络购物的虚拟性和匿名性。消费者获取商品信息途径，一是店主的自我宣传，二是参考其他消费者对该商品或服务的评价。消费者选购商品自然而然地参考已购买过同种商品的人的评价，且考虑店铺的信誉评分，这样，店主刷好评、刷信誉的行为无疑会引起消费者对店铺和商品产生误解，进而消费。虚假宣传的最终受害者还是消费者本身。

对网络虚假宣传行为的规制，应注重潜在危险的预防，只要行为人确实实施了网络虚假宣传行为，不论是否造成了实际的损害结果，都应及时予以制止，即受害人在遭受网络虚假宣传行为之时就可诉诸法院寻求救济，而无须等待损害结果的实际发生[5]。故虚假宣传的危害后果并非一定造成消费者的实际损害，也并不考虑经营者通过虚假宣传行为是否获利，只要经营者实施了虚假宣传的行为，即可按照《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》等相关法律法规进行规制。

2.2 刷差评行为是诋毁商誉的直接体现

诋毁商誉是《反不正当竞争法》规定中典型的不正当竞争行为。然而，关于诋毁商誉的规定也仅有直接规定不得诋毁商誉一条。对于什么是诋毁商誉，吴汉东教授有较为具体的定义：“根据国际公约及国内外立法的通行规定,侵害商誉权行为应为一种特殊的侵权行为,即是经营者以捏造、散布虚伪事实等不正当手段, 损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为。”[6]

网店店主为了达到削弱对手竞争力的目的，雇用“职业差评师”冒充消费者，对竞争对手的商品或服务捏造并不存在的事实并给予差评，使消费者参考差评作出选择。或者对竞争选手的店铺造成短时间大流量的访问，引起购物平台的规制，诋毁竞争对手的店铺信誉等。这些行为构成诋毁商誉的行为。

然而，需要指出的是，自然人网店是否享有商誉权是有待商榷的。目前，学界和实务界对商誉权的权利认识虽有不同意见，但均对商誉权的存在给予肯定，且认为商誉权的主体应为商主体。虽然我国没有统一的商法典，但关于商主体及其享有的权利在《民法通则》《公司法》等法律都有规定。根据相关规定，自然人网店的法律地位仍然不够明确，因为不属于法人、合伙企业等范畴。根据国务院2014年颁布的《个体工商户条例》第二条，从事经营活动的个人如果没有经过登记就无法成为个体工商户的规定，未经工商登记的自然人网店均不能成为个体工商户，而国家工商总局对我国网络购物平台上自然人网店并不强制登记[7]。这样一来，自然人网店的法律地位模糊。

针对这一问题，笔者认为理解商主体不应教条，不应只关注法律是否有明文规定。将商誉权理解为“民事主体对其在工商业活动中所创造的商誉享有利益而不受他人非法侵害的权利”更为妥当[6]。既然自然人网店参与网络购物平台的市场竞争，且出售商品或服务，那么就应承认其商主体地位，并承认其享有商誉权，这样，才能更好地规制网络购物环境，保障消费者权益。

3 规制刷单行为的建议

如果把市场竞争比作一场体育竞赛，那么经营者就是运动员，执行规则的管理监督单位就是裁判员，制定规则的是竞赛的主办方，为比赛营造良好氛围的观众就应当是消费者。为此，笔者认为应当从以下几个层面规制刷单行为。

3.1 建立网店相互监督机制——“运动员”之间的相互监督

市场主体的竞争和合作是推动市场繁荣发展的一大动力。在网络购物环境下，经营主体数量众多，若能将竞争对手的监督热情调动起来，让经营者相互监督，则能促进市场繁荣稳定。为此，应当建立网店相互监督机制。

在制度设计上，每个网店都应关注竞争对手的竞争行为，若发现刷单等不正当竞争行为，应向网络购物平台或政府相关部门实名举报，接受举报的主体在接到举报后，调查举报内容是否属实，并在合理期限内给出调查结论和处理结果。对查证属实的举报应按相应的规则处理，查证不属实的举报应向举报者说明。

为了防止竞争主体的恶意举报，举报应当采取实名举报的方式，并提供截图、录音、视频等相关证据，监督主体应对举报信息进行记录。同时，对捏造事实、虚假举报的主体给予相应的处罚与处理。

3.2 发挥网购平台的主动性，切实提升政府效能——“裁判员”的公正裁决

“运动员”的相互监督是竞争主体的自我监督，在具体竞争中还需要“裁判员”作出裁判。如果“裁判员”收受贿赂[8]或效能低下等，对接收的举报置若罔闻，甚至对自身发现的不正当竞争行为熟视无睹，那么良好的网购市场竞争环境就不可能实现。

为此，笔者认为应当积极发挥网购平台的主动性，建立健全网购平台的后台流量、人员调查等监督机制，严厉打击网购平台监督部门或者工作人员的违法犯罪行为。严格实行平台准入机制，根据相关法律法规文件进行准入机制改革，建立严进、严监管的平台监督机制。切实提升政府效能，对“管不了、管不好”的网购平台，政府应当主动介入，规范竞争主体的竞争行为，依法进行处理，并为网购平台的自我监督提供必要的帮助。

3.3 健全相关制度——“主办方”的良好规则

对网络购物环境下的不正当竞争行为，根据现行法律仅能用兜底性条款进行分析，对占据了网店很大一部分的自然人网店是否具有商主体地位和商主体相关权利也无法在法律上找到直接的规定，为此，笔者认为应当完善相关立法及其解释，早日将网络购物环境纳入《反不正当竞争法》等法律的直接调整范围内，对自然人网店进行清晰而又明确的定位，赋予其正当竞争的权利，这样，才能有效遏制不正当竞争。

3.4 拒绝刷单行为，理性消费——“观众”的自觉

这里的消费者群体包括刷手消费者。一些不法刷手平台经常发布广告，雇用普通消费者作“刷手”，消费者应当自觉地加以抵制，拒绝从事刷单行为，如果为了微薄的收入而导致他人甚至自己也有可能被不良商家欺骗，实属得不偿失。

消费者选择网络购物是因为网络商品物美价廉、方便快捷，动动手指就能完成消费，和传统消费相比有着巨大的优越性。笔者并非提倡消费者为了防止受骗而拒绝网络购物，而是建议广大消费者在进行网购时，多看几家店铺，多比较几种商品，甚至多换几家购物平台，从而买到称心如意的商品。如果遭受了侵权，要坚决地行使《消费者权益保护法》等法律赋予的权利进行维权，自觉地促进网购环境的发展。

4 结 语

网络购物日益盛兴的今天，在本就虚拟而又缺乏信任的网络购物环境中却充斥着“刷”出来的销量、信誉、好评和差评，这种不正当行为的产生给消费者带来了消费困扰，也给经营者的正当竞争行为带来不利影响，长期如此，将会对购物平台以及我国蓬勃的网络交易造成难以估量的损失，这些行为应当引起关注和规制。对刷单行为进行规制，首先经营者自身应自觉进行正当竞争并相互监督，其次网络购物平台和政府部门应保持常态性的监督与执法行为。相关规则的制定必须从实际出发，对相关问题进行具体规定。只有这样，才能有效地保证网络购物环境健康、有序的发展。

[1]2016年3·15晚会：共筑消费新生态[DB/OL]．[2016-03-20].http://315.cntv.cn/special/2016/index.shtml

[2]严梓丹.淘宝网刷单现象调查报告：网络购物中消费者知情权的保护[J].法制与经济,2015(20):195-196

[3]杨柳青.浅析淘宝网络刷单中的“水军”现象[J].新西部,2015(3):72，82

[4]史际春，邓峰．经济法总论[M]．2版.北京：法律出版社出版社，2008：64

[5]周璐.网络虚假宣传法律规制研究[D].北京：中央民族大学法学院,2015：6

[6]吴汉东.论商誉权[J]. 中国法学,2001(3):91-98

[7]王开广．官方回应个人网店应否工商登记 不强制但应向所在平台登记[N]．法制日报，2016-02-23(12)

[8]席大伟.淘宝小二被曝腐败黑幕[N]．成都商报，2012-04-28(04)

(责任编辑：周博)

10.3969/j.issn.1673-2006.2016.08.012

2016-04-18

潘雪松(1992-)，安徽无为人，在读硕士研究生，主要研究方向：民商法学、经济法学。

D922.294

A

1673-2006(2016)08-0048-04