论取水权的优先权

逯湃

摘 要：水资源对于人类从古至今都是非常重要的自然资源，特别是到现代社会，因为水资源的污染等原因，可利用水资源的不断减少，因此水资源的重要性则更显突出。在此基础上，通过分析世界范围内关于取水权的优先权的规定，结合我国当前的实际情况和具体的法律规定，确立取水权优先权，建立符合我国实际的取水权优先权原则和规则。这对于我国水资源的合理配置、可持续使用，及经济的持续发展具有重要的意义。

关键词：取水权；优先权；河岸权原则；先占用原则；优先权效力

一、取水权优先权的概述

取水权，从理论上来说，是水权的一种，是权利人根据法律的规定从地表水或地下水引取一定量水的权利。根据美、澳、日等国的立法，取水权是包括在水权中的，但依我国的《取水许可和水资源费征收管理条例》和《取水许可管理办法》的规定，我国所称取水权就等于水权，或者是广义的取水权。①

优先权，指物权的优先权，也称为物权的优先效力，是指在同一标的物上存在数个相互冲突、矛盾的权利时，有较强效力的权利排除较弱效力权利的权利②。这既有物权间的优先权问题，也有物权与债权间的优先权问题。但作为准物权的取水权，其优先权的效力又作何体现了？分析取水权的优先权制度，我们可以知道取水权的优先权制度在依河岸权原则等情况下，可以决定取水权是否产生，也可以确定取水权的取得；同时，也可在多个取水权并存的情况下，确定各取水权的先后顺序，平衡取水权利人之间的利益；此外，取水权优先权制度还可用来明确取水权优其他权利。总而言之，取水权优先权制度既可作为取水权的产生依据，也可用以确定取水权的优先顺序。

二、其他国家取水权优先权的比较研究

（一）美国取水权优先权制度

在美国，各州享有各自水资源的所有权，属公有资源。因此，由于美国各个州拥有各自的立法权，所以对取水权优先权的规定也不尽相同，呈现出地区性的差异。在美国东部地区，如阿肯萨斯、特拉华等州，由于拥有相对较丰富的水资源，所以一般都采用河岸权原则，在这种状况下，取水权与临水的陆地联系起来，使得拥有土地者可享有使用流经其土地的确定份额水资源的权利。而在如科罗拉多州、俄勒冈州等美国西部地区，由于其地理条件干旱缺水，用水相对紧张，因此则采先占用原则。在此原则下其包括三个方面内容：第一，先占用者享优先使用权；第二，水的使用不可损害他人利益；第三，不用即消灭。这就是美国关于取水权优先权的主要规定，根据不同的取水类型，也存在具体的规定，此处不再赘述。

（二）澳大利亚取水权优先权制度

在澳大利亚，水的储量也并不是很充沛，属于相对缺乏水资源的国家。由于澳大利亚曾是英国殖民地，所以早期的水权制度都是参考英国实行河岸权原则，毗邻河道的土地所有人拥有用水权，并且后代可以继承。到后来，发现河岸权原则并不符合澳大利亚相对缺水的现实，便以立法分离了水权与土地所有权，确立水资源属州政府所有的属性，并由其统一调整和分配。从二十世纪八十年代开始，可用以分配的水越来越少，导致水资源供求关系的逐步紧张，甚至在部分地区通过审批、授权的水量已经超过了可用的水量，想要通过申请获得取水权，对于一些新增的用水户就变得很难，于是开始规定水权的交易。发展到现在，各州的水权交易已得到广泛地推行，交易额也很大，并且固定的水权交易市场已在澳大利亚形成。

（三）日本取水权优先权制度

根据日本《河川法》规定：作为公共财产，要使用河流中的水资源必须取得相关部门批准。在日本的水法上，水权可以分为许可水权、习惯水权，前者按批准水权的时间先后来确定优先权，后者则包含上游用水优先权、旧水稻田优先权与平等用水优先权。③上游用水优先权类似于美国河岸权原则中的“处于上游的水权效力较强，位于下游的水权效力较弱”的规则，所以，即便下游取水权人的时间在前，上游取水权人仍优先于下游取水权人而用水。旧稻田原则是以引水灌溉稻田的先后而确定水权位序的原则，它与美国的先用水者获得在先位序的水权原则类似。日本的水法还确认了以下两点：其一，先占原则不适用与获得堤坝用益权的人，堤坝所蓄一定容量之水其有权使用用，当该定量之水蓄满之后，堤坝用益权人不仅从堤坝中使用这部分水量，而且可以从下游引取，该取水权的行使优先于其他取水权，尽管后者取得取水权的时间在先；其二，不管取得的时间的先后，暂时性水权或暂时性湿润年份水权均不享有优先性。

三、取水权优先权的相关原则及规则

由于取水权的优先权一方面可以作为取水权产生的依据，另一方面还可以确定取水权的优先顺序，因此，从这两个方面分别来看一下取水权优先权的相关原则及规则。

（一）在地表水作为取水权客体的情况下，确定取水权取得的优先权原则

1、河岸权原则

河岸权原则，也可称为岸边权原则，严格的讲，应该叫依河岸土地所有权或者使用权来确定取水权归属的原则。是指取水权是依附于与水相邻的土地的，也就是说，对于享有与河流相邻的土地所有权或者使用权的人当然享有对该河流的取水权。该原则的适用是很普遍的，在美国、澳大利亚都有此原则的运用。在美国的50个州中，就有39个州采用河岸权原则。具体说来，河岸权原则存在以下几个特点：第一，只要有河流的天然径流存在，并且某土地所有权人或者使用权人享有与河流毗邻的河岸土地，其便可以依该原则取得取水权，无需考虑河流的蓄水及其大小。第二，因为权利人对河岸边土地的所有权或者使用权，所以依照该原则取得取水权无需任何程序，其取得是自动的、当然的。第三，在该原则下，取水权没有时间长短的限制，取水权人可以永续利用，而且不会因为取水权人不利用水资源而丧失该权利。第四，因该原则取得取水权的人在行使该权利的时候，不能损害其他河岸所用权人或使用权人的权利。

在我国目前的法律规定中，尚未明确地规定河岸权原则取得取水权，但在多年实践中则一直存在着按照河岸权原则取得取水权的情况，也形成了习惯，在农村的取水纠纷大多数都以此进行解决。所以这种习惯法律可以认可。在我国，土地所有权属公有，属于国家和集体所有，因此由于在土地上存在的土地使用权、承包经营权可能由不同主体享有，既可以是对河岸享有的土地所有权的主体，也可以是对河岸土地拥有的承包经营权的主体，还可以是对河岸取得的国有土地使用权、建设用地使用权等权利的主体。所以按照河岸权原则获得的取水权的主体也呈现出多样化。

2、先占用原则

先占用原则，是指按照占有使用水资源的不同时间来确定取水权的取得以及取水权之间的先后顺序的原则。也可以说是，在先占有使用水资源的人，在先取得取水权，或者说在多个取水权之间处在优先顺序。没有毗邻水资源的土地一样也需要用水是其产生和存在的原因，而先占用原则就能达到了这个而按河岸权原则却不能实现的目的。先占用原则主要包括了以下三项具体的基本规则：第一，水资源的利用必须也仅可以是直接用水、实际用水和有益用水；取水权的范围需按照有益用水决定的水量确定，取水权人享有超出其实际有益用水量的权利是不允许。第二，有益用水者优先权的先后顺序，按照用水人首次取水的时间先后确定。第三，依该原则享有取水权的主体，其必须继续并且有益地用水，而且不能浪费，是一种继续的权利；取水权的继续存在以有益用水的继续存在为前提。

先占用原则在我国现行的法律规范中也是没有明确规定的，但是《水法》第48条第1款④通过解释可以为认为承认了先占用原则。那么我国法律应该确立怎样的原则了？有的观点认为仅确认先占用原则即可，因为其更加恰当的兼顾了各个方面的利益需要，但是发对者则认为这样可能会与多年来形成的习惯相冲突，进而引起更多的纠纷。还有一种观点认为：可以在立法上一并承认河岸权原则与先占用原则，以二者的配合来规范取水权的行使。

3、取得时效原则

取得时效指财产的占有人以所有的意思，也就是将自己变为所有人的意思，不以善意为必要地、公开地、和平地持续占有他人财产达到法定期间，即依法取得对该项财产所有权的法律制度。⑤在我国相关的法律规定中，并不存在取得时效制度，所以取得时效原则在我国也同样是没有确立的。作为取得取水权一种根据，取得时效原则的适用需要满足以下要素：第一，必须要有用水的状态存在，也就等于说有了占有的状态。第二，用水的状态必须在一段较长的时间内持续。第三，用水的状态必须要和平和公开地进行。如果想要在我国取水权制度中引入取得时效原则，我们只期待立法者首先在法律中创设取得时效制度，然后取得时效原则便可以作为取水权取得根据之一。

（二）在地下水作为取水权客体的情况下，确定取水权取得的优先权规则

在社会发展早期，由于地表水能够满足生产生活需求，对于地下水的开采量不是很大，所以地下水的取水权制度同河岸权原则的根据相一致。但是，随着水资源的逐渐稀缺和用水量的不断增加，合理使用规则出现了，要但是其“合理”与否要法院来决定，不确定性大，有可能使其变得不合理。为了满足众多用水人的需求，将绝对使用的规则变为相关权利规则按照拥有的土地数量决定取水量。还有就是共同规范制度，首先决定该区域的安全抽取水量，然后依据用水人的抽取量分配每一用水人应有的地下水量。

由于现行我国法律确定水资源属于国家所有、农村土地归集体所有、市场主体依法使用水资源的法律制度与绝对所有权原则冲突，而且与我国取水权制度的发展方向不符，所以，我们应该抛弃。依照《水法》第48条第1款的规定可以得知：农村宅基地地下之水可以由宅基地使用权人径直抽取来满足其生活需要，而无需经审批程序。对于申请取得的取水权，取水权的取得及其顺序的按照申请时间的先后确定。这么看来，我国实行的就是先占用的原则。

（三）在地表水作为取水权客体的情况下，数个取水权并存于同一水资源的情况下，确定取水权优先权的规则

对于取水权位序的确立，我国现行《水法》第21条第1款做出了规定，其顺序是：家庭用水、农业用水（灌溉用水）、工业用水、生态环境用水以及航运用水等。在该条第2款规定了在特定地区内，如干旱和半干旱地区内，要在充分考虑生态环境用水的前提下，开发、利用水资源。这也就是第1款取水权位序的一个例外，考虑到了环境用水的重要性。

在以地表水为取水权客体的情形下，如何协调好数个取水权之间的效力冲突的，我国可以采取如下方案：（1）以用水的目标划为取水权的位序：家庭用水、市政用水、灌溉用水、工业用水、水利用水、娱乐用水等，但是在娱乐用水属于环境用水时应具体分析。按照如此的位序排列，符合我国目前的社会发展水平，与我国当前生存权、发展权等价值位阶体系相一致。（2）依取水权取得的时间的不同确定位序，在先取得的取水权位序优先。（3）如中国实务中遵循的上游用水优先权，日本习惯法上的堤坝用益权人的水权优先权等特殊的优先权规则，我国也都可以认可、借鉴。（4）征收、征用规则在解决数个取水权的效力冲突方面发挥着独特的作用，我国的水法应对征收、征用取水权问题进行明确的界定和而详细地规定。具体的运作方式可以分为以下三个层次：首先，按照取水目的的位序规则解决；其次，如果各取水人的取水目的相同，则按照取水权取得的时间先后来确定；最后，在个取水人取水目的一致，取得时间同样时，可以依上游用水优先权、堤坝用益权人的水权优先权等特殊规则来解决，或者根据取水权许可证所规定的用水量分配或轮流使用来处理。还需强调，对于上述的取水权位序，并非是绝对不变的，在特殊的情况下，也可以在不同位序之间发生互换。我国《取水许可和水资源费征收管理条例》第5条⑥就规定了这一点。

（四）在地下水作为取水权客体的情况下，数个取水权并存于同一水资源的情况下，确定取水权优先权的规则

在地表水作为取水权客体的情况下，在产生多个取水权同时存在于一水资源的情况下，解决的方法基本上按照地表水的取水权获得的时间先后顺序确定位序。但是在土地所有权人对其土地下之水享有的取水权和从该地下抽取水并向异地输送的取水权并存时，前者是绝对优先于后者的。

四、取水权优先权效力的体现

取水权优先权效力的体现可以分两个方面来看，一方面是在存在多个取水权的情形下，各个取水权优先效力的顺位；另一方面是在存在取水权和其他权利的情形下，哪个权利优先行使的问题。对于第一个方面，前面已经有所论述，所以此处不再探讨。

在取水权和其他权利并存的情形下，取水权在许多情况下是优先于其他权利的。从我国的法律规定来看，比如我国《水法》第37条关于取水权在一定条件下优先于河道内土地承包经营权和建设用地使用权的规定，以及第43条第4款关于取水权在一定条件下优先于矿业权等。

五、结语

取水权制度对于水资源规范化地开发、利用具有举足轻重的作用，而取水权的优先权对于确定取水权的产生以及在多个取水权并存时优先顺序的协调也有着不可或缺的地位。所以在立足我国当前的取水权及其优先权制度的基础之上，结合我国当前的具体实际，适当借鉴他国的有益做法，建立据有我国特色的取水权优先权制度，从而达到水资源的合理开发、分配和利用，为我国经济的发展、社会的进步提供有利条件。

注解：

① 崔建远.《准物权研究》.法律出版社2003版，第303页。

② 魏振瀛.《民法》.北京.北京大学出版社2010版，第212页。

③ Masayoshi，SATOH，Satoshi，KONO，Yonghuai，REN.日本水权体制中的水资源配置及管理，载《中国水利》2004年。

④ 《中华人民共和国水法》第48条第1款：直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。

⑤ 陈年冰.取得时效的概念和构成要件，载《当代法学》2004年第4期。

⑥ 《中华人民共和国取水许可和水资源费征收管理条例》第5条：省、自治区、直辖区人民政府可以依据本条例规定的职责权限，在同一流域内或者区域内，根据实际情况对前款各项用水规定具体的先后顺序。

参考文献：

[1] 魏振瀛.民法[M].北京.北京大学出版社2010版.

[2] 陈年冰.取得时效的概念和构成要件[J].当代法学2004（4）.

[3] 崔建远.准物权研究[M].法律出版社2003（4）.

[4] 王居峰.取水权的概念辨析[J].嘉兴学院学报2006（1） .

[5] 黄金平、邓禾. 澳、美水权制度对构建我国水权制度的启示[J].西南政法大学学报 2004（6）.

[6] 杨军、衷华.论水权的优先权[J].黑龙江省政法管理干部学院学报 2004（4）.

[7] Masayoshi，SATOH，Satoshi，KONO，Yonghuai，REN.日本水权体制中的水资源配置及管理[D].中国水利2004（18）.

[8] 唐忠辉. 水权优先权初论[J].昆明理工大学学报（社会科学版）2008（12）.

[9] 魏衍亮.美国州立法的内径流水权及其优先日问题[D].长江资源与环境2001（4）.

[10] 周晓熙，郑旭荣，雷雨.效益优先下灌区绝对与相对优先取水权的选择[J].人民黄河2006（5）

[11] 刘斌、高建恩、王仰仁.浅议我国水权优先权的原则[J].水利发展研究2002（2） .

[12] 孔繁新.对水权问题的几点认识[D].新疆水利2005 .