论侵权责任能力

蔡祎雯

摘要：我国现有法律中只有刑事责任能力和民事行为能力而回避了侵权责任能力。但侵权责任能力却是承认过错主观性逻辑下必然面临的问题。在实践中，法院判断监护人责任时也会关心被监护人是否有识别能力，此时是否引入责任能力的概念将会影响结论。通过引入责任能力对被监护人的行为进行判断，一方面有利于责任的辨明，另一方面有利于未成年人的人格培养，保护其健康成长，是我国立法、释法与司法中值得考虑的方向。

关键词：责任能力；识别能力；被监护人责任；监护人责任

中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）26-0087-02

一、问题的提出

侵权责任能力是指对于侵权行为在法律上能负损害赔偿责任的能力。[1]这种判断主体是否能负损害赔偿责任的标准是建立在判断主体对于行为及行为的后果是否具有识别或辨别能力上的。

我国现有法律中只有刑事责任能力和民事行为能力。本质上侵权责任能力是从刑事责任能力演化而来的一种制度，它与民事行为能力不同，一般认为行为能力制度侧重于交易领域，应用于表意行为；而责任能力则侧重于非交易领域，应用于侵权领域。笔者认为，鉴于责任能力本身是建立在过错制度的基础之上，只要承认过错具有主观性，那么责任能力的存在就是过错存在的前提，区别只是是否在其立法中明确规定出来而已。而在认可过错客观性的国家，则责任能力就没有存在的土壤了，法国即采取这样的立法模式[2]。

纵观国外明确规定责任能力的国家，对于责任能力的判断大致由两部分组成：第一部分是规定一个年龄段的未成年人默认没有责任能力，在德国，这一年龄区间为0-7岁[3]；第二部分则是规定在前一年龄区间之外的未成年人个案衡量其识别能力，在此处识别能力有无就是责任能力有无的表象。

从司法实践上看，我国承认过错是主观的而非客观的，立法中却回避了侵权责任能力的问题，使被监护人所造成的伤害一律由监护人承担无过错责任，虽然易于操作，但在逻辑上却难以自洽，是否需要引入侵权责任能力仍然是值得探讨的问题。二、前提：被监护人责任之归责原则（一）关于被监护人责任归责原则的两种观点

首先必须明确，在我国采过错客观主义的学者只是很少的一部分，因此责任能力必然暗含于我国法律规定之中，本文拟从监护人责任入手研究责任能力在我国侵权责任法中的作用。

根据《侵权责任法》第32条第2款的规定，一种观点认为此条规定的是被监护人的公平责任[4]。另一种观点则认为这是被监护人无过错责任的根据。[5]（二）被监护人责任是公平责任

在辨析这两种观点前我们需要先考察公平责任的性质。首先，在侵权责任法中本有两大归责原则——过错归责原则和无过错归责原则，这是从行为人的主观状态进行区分的，非此即彼，[6]从逻辑上已经周延，没有第三种情况的可能性。因此公平责任只能是次于这两种归责原则的概念。其次，侵权责任法二十四条对于公平责任的定义：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。从定义上看，公平责任实质就是在双方都没有过错时仍然需要承担责任的原则，因此它事实上是无过错责任的一种特殊情况。[7]因此公平责任说与无过错责任说并无本质区别。

通过以上分我们大致可以将无过错责任分为两种一为危险责任（即通常意义上的无过错责任），二为公平责任。两者仍有区别，公平责任通常考虑法律因素以外的事实因素，如当事人的财产能力，是否有举证可能（如高空抛物责任）等。在被监护人责任中，考虑的因素为被监护人是否“有财产”，这是典型的公平责任的特点。[8]因此，从文义解释和体系解释的角度，将被监护人责任解释为公平责任较为合理。王利民教授也持此观点，并认为在我国侵权责任法体系中为了平衡监护人责任的严苛性，首先适用被监护人的公平责任。[9]

（三）从被监护人公平责任反推立法者对责任能力的态度

如前文所述，被监护人责任本质上是一种公平责任，而我们知道公平责任的前提就是双方当事人都没有过错，比如在最没有争议的两个公平责任即高空抛物致人损害责任和暂时没有意识的完全行为能力致人损害责任中，不论是分摊损失的该楼住户还是那个暂时失去意识的完全行为能力人，法律都是认为他们没有可归责性的。因此笔者认为，在被监护人责任中，法条中暗含的一个前提条件就是认为所有的未成年人在任何案件中都没有责任能力。三、责任能力在监护人责任适用时的作用

《侵权责任法》第三十二条对监护人责任的规定十分严苛，使得监护人责任在实践中并无困难，但在法律推理适用时若不引入责任能力的概念，则难以自洽。（一）监护人责任是可减责的无过错责任

对于《侵权责任法》第32条第1款的规定学界也有两种不同的看法，一种是以杨立新教授为代表的过错推定加公平责任说[10]；另一种是以王利民教授为代表的可减责的无过错责任说（也称无过错责任的衡平化）。

其实，这两种观点在实际操作中没有太大差别，适用同样的归责原则，最后的结果也是相同的。但毕竟两种模式仍有细微差别，相较而言，笔者更认同第二种观点，理由如下：第一，根据前文所述，公平责任本质上就是无过错责任的一种，在同一个责任主体中根据有没有过错分为两种归责原则实无必要。第二，从体系解释上看，第32条与第72、73、74条有关无过错责任的规定相类似，且侵权责任法中没有出现过其他过错推定加公平原则的归责原则。第三，公平责任只是在当事人之间，即适用于被监护人和受害人之间，至于是否能拓展到监护人，在理论上尚存争议，在德国公平责任的适用主体是严格限制在识别能力欠缺者本人。[11]而在台湾，虽然将公平责任扩至监护人但在理论上也饱受争议。[12]（二）责任能力在监护人责任适用中的作用

我国没有放弃主观过错论，在实践中，判断监护人责任时也会关心被监护人是否有识别能力，此时是否引入责任能力的概念将会影响结论。[13]试举一例：一个2岁的孩子a玩水枪的时候把b的眼睛射伤了。a的监护人是A。

1.未引入责任能力制度的推导过程：根据主观过失说，2岁的孩子不能预见其玩水枪会造成的损害后果，a不构成过错，即不成立侵权，由于我国监护人责任采用替代责任，因此监护人不用承担侵权责任。这显然是与我们的生活常识相反的。

2.引入责任能力制度的推导过程：a无责任能力，a的行为构成侵权只是没有承担侵权责任的能力，根据监护人替代责任理论，可以推导出监护人需要承担侵权责任。

假设在第一种情况中否认否认监护人责任是替代责任，那么只能将监护人责任解释为监护人因违反监护义务而独立承担责任。但承担独立责任的法理依据是监护人因违反监护义务而承担责任，而非我国所称由于监护人与被监护人的监护关系，那么监护人责任就是过错责任（不论是否推定）而非无过错责任，这与之前得到的结论即监护人责任是可减责的无过错是冲突的，在我国法律体系下也不能成立。

从这个意义上讲，引入责任能力制度有助于使我国监护人责任的法律体系逻辑完整。四、责任能力缺陷破解建议

现在已经得出责任能力在我国现实是存在的而且其具体内容是认定我国未成年人，但这样的规定却未必合理，其实从理论上讲，认定未成年人责任能力全有或全无都是不符合实际情形的。

目前的误区是，认为一旦规定了责任能力会影响对被侵权人的补救。立法者也提出质疑“如果规定责任能力，就涉及没有责任能力的行为人造成他人损害的，监护人是否要承担责任？ 如果监护人不承担责任，被侵权人的损失得不到弥补，会有悖于我国的国情和现实的做法。”[14]但通过前面举的例子就可以看出，只要我国立法和司法实践还坚持过错是主观的，那么责任能力制度就如影随形，不加以认定反而会出现我国实际将未成年人一律按无责任能力算这样的现象。

引入责任能力，在我国监护人责任无过错责任的前提下不会影响对受害人的补偿。试从我国台湾地区的立法加以解释：我国台湾地区对监护人责任[15]的立法分为四种情况：1、未成年人与法定代理人之连带损害赔偿责任（未成年人有识别能力）；2、法定代理人之单独责任（未成年人无识别能力）；3、未成年人之单独责任（未成年人有识别能力，但法定代理人已举证免责）；4、未成年人之衡平责任（未成年人无识别能力，法定代理人已举证免责）。[16]在我国已适用监护人责任无过错责任的前提下，我国若加入责任能力制度就会变成台湾地区的前两种情形。不必适用一刀切的公平责任也能使被侵权人得到充分救济。

而我国目前的公平责任的立法体例，一方面实际让每一个未成年人都不承担责任能力，不符合实际，另一方面又为了受害者的权益能获得补偿过度滥用公平责任予以救济，使得法律责任模糊虚化。在不利于未成年人的人格独立（独立承担责任）的同时还造成了法律的道德化，不免陷于法律虚无主义不利于法治社会的发展和法律逻辑，使所谓“公平责任”反而造成了不公平。五、结语

仅以被监护人有无财产来判断其是否承担责任的公平责任是不公正的，同时也不利于被监护人独立人格的培养和对于过错的认识。通过引入责任能力对被监护人的行为进行判断，一方面有利于责任的辨明，另一方面有利于未成年人的人格培养，保护其健康成长，是我国立法与司法中值得考虑的一个方向。[参考文献]

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[2]郑晓剑.不应被淡化的侵权责任能力——对侵权责任能力制度若干功能的考察与审思[J].法律科学（西北政法大学学报），2011，06：104-113.

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[5]程啸.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2011：281.

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[7]程啸.侵权行为法总论[M].北京：北京大学出版社，2007：146-151.

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[10]杨立新.侵权责任法[M].上海：复旦大学出版社，2010：348-349.王利民.侵权责任法研究（下卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2010，34-36.

[11]陈帮锋.论监护人责任.<侵权责任法>第32条的破解[J].中外法学，2011，01：96-110.

[12]王泽鉴.民法学说与判例研究（3）[M].北京：中国政法大学出版社，1997，161.