浅析我国预售商品房再转让制度中的法律问题

【摘要】预售商品房转让又称“炒楼花”，由我国香港传入。但近年来，随着楼房的价格不断攀升，预售房大热，又由于缺乏直接的立法规范，各地对预售商品房转让的规定不一、实务中的做法也各不相同。因此，预售商品房转让行为受到一定程度的限制，甚至在诸多地区已被叫停。但笔者认为该现象利大于弊，相比禁止而言更重要的应是采取相应的措施解决其存在的问题，使其在房地产市场中发挥有效功用。因此，笔者先解读“预售商品房再转让”这一概念；再进一步分析其存在的合理之处和目前所存在的问题；最后提出完善我国预售商品房转让法律制度的具体建议和完善预售商品房转让的相关措施。

【关键词】预售商品房；再转让；登记

销售中的商品房分为现房和期房，现房转让是指具有商品房所有权的一方转让商品房所有权的行为。与现房转让不同的是期房再转让，期房又称预售商品房，在我国内地是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给预购者，并由预购者支付全部房房价款后再转让给他人的行为。正因为预售商品房再转让制度一方面能实现预购者与受让人的双赢，促进房地产市场的发展，另一方面该制度存在的风险和其他弊端会扰乱房地产市场的正常秩序，这一制度成为当下学者们讨论的热点问题。

一、预售商品房再转让制度的合理性

首先，预售商品房再转让的目的虽然是使受让人取得房屋所有权，但预购者在预售商品房再转让中转让的是取得房屋所有权的期待权，而不是现存的房屋所有权。预售商品房经转让后，预购者从商品房预售法律关系中脱离出来，而由受让人取代其在合同中的当事人地位，享有其权利，负担其义务，是一种合同转让行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化，由商品房承购人将预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间建立新的权利义务关系。实质上看，当预购者履行全部付款义务，其转让的则是债权；当预购者尚未履行完毕，其转让的则是债权和债务。而根据我国《合同法》第79条、第80条对此有细致规定。可见，预售商品房再转让的行为是合乎法理的。其次，商品房预购人将尚未竣工交付使用的预售商品房再行转让，能够使开发商更快地回笼资金，降低开发成本，减少投资风险，也能使预购者及时收回投资，解决资金需求，使受让人及时有房所住，这不仅使房地产市场充满生机，还取得房地产开发商、预购者、受让人的“多赢”局面。可见，预售商品房再转让的行为也合乎经济学原理。

二、预售商品房再转让制度的问题

如上说述，预售合同转让的标的物是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房，转让方仅是对该房享有期待利益，并未取得真正的不动产所有权，而国家法律规定不动产所有权的转移应当以办理过户登记手续。

更重要的一点是该制度存在巨大的投机性和风险性。在缺乏完善的法律制度的前提下，预售商品房再转让的实际操作难以规范化，少数炒房者借此谋取暴利，严重损害购房者的权益，例如预购者无须征得房地产开发商的同意多次转手预购房，使其价格不断上涨，形成“疯狂炒楼花”现象，以及违约责任的实际承担问题等等，这都将会给房地产市场埋下祸根。

三、对于预售商品房再转让制度的建议

目前，我国物权法中规定了预告登记，房地产法要求商品房预售合同报房产管理部门和土地管理部门登记备案，那么转让环节也应当有相应的登记制度。对此，笔者认为应该重视两项登记。其一，为了便于行政机关对房地产市场监管和日后办理过户手续，将合同向县级以上政府房地产管理部门和土地管理部门办理的备案性登记——商品房预售合同的登记备案制度。商品房预售合同备案制度是行政机关管理的程序，是预售人必须履行的一项行政义务，一方面国家使用税收手段，可有效杜绝投机炒房行为。其登记的内容是当事人债权债务关系，一定程度上保护预购人的利益，也能避免一些纠纷。另一方面办理预售商品房再转让合同登记备案是受让人获得贷款银行按揭服务的前提。为尽量避免风险，大多商业银行不愿意对没有办理登记备案手续的商品住房预售合同提供按揭服务，而且此登记备案还是申请预售商品房再转让预告登记的前提，通过双层卡关，增加交易安全的系数，维护了双方当事人的权利，维持了房地产市场的相对稳定。其二，转让预购商品房就应办理预告登记手续。预告登记制度确定权利人未来权利的请求权，使得权利人未来请求权得到物权对世性保护。因此，可以有效的遏制权利人以外的人损害登记权利人的处分预售商品房行为。预告登记可以保障受让人权益，物权变动不具备变更登记条件前，进行预告登记使得预购人期待权具有对世效力，当第三人与出卖人交易时，不具备公示公信条件，第三人明知存在预告登记而进行交易，不再属于法律保护的善意第三人，从而受让人的合法权利得到保护。例如上海市2002年的《上海市房地产登记》将预售合同登记转化为预告登记并明确了预告登记的范围和效力。将现行的预售商品房登记备案制度转化为物权法上的预告登记制度也是一种方法，可以较好的保护预购人的权益。两者分别从国家干预的行政手段和房产市场中的当事人运用民事法律手段来降低购买风险，保护自身权益，一方面对其予以管控另一方面給予一定的活跃空间，这对稳定房产市场的发展有益。在预售商品房再转让的条件中，应当包含以下几点：首先应当保证两个合同必须有效。一是预购人与开发商签订的商品住房预售合同须合法有效，二是预购人与受让人签订的期房再转让书面合同必须合法有效。其次，标的物必须是房地产开发商在取得预售许可证后到办妥产权登记这一期间内出售的商品住房且再转让行为发生在预购人取得房屋所有权之前，因为在此转让的是一种期待权。最后，在条件中还应当有所限制，例如预购人转让必须在支付购房款达到总房款一定的比例，转让人必须办理缴纳税费和登记等，转让价格不得高于预售价格一定比例，在银行贷款预购时对预购人的购买房屋数量或者购买价格有一定幅度限制。据悉，“美国对预售商品房转让收取100%的税收，而新加坡也收取20%的税收，这也值得我国借鉴。

目前的房屋预售制度是借鉴于我国香港，但无论是在理论还是在实务中都尚未发展成形，与香港地区乃至其他国家的房屋预售制度存在一定的差距。但由于“人多房少”和房地产行业“疯狂炒楼”的现状，使得预售商品房再转让一度成为时下的热门话题。它一方面能实现预购者与受让人的双赢，促进房地产市场的发展，另一方面其存在的风险和其他弊端会扰乱房地产市场的正常秩序。但随着理论探讨和社会实务的进一步深入，笔者相信会逐步建立起一套对应的相对完善的法律制度来规范我国大陆的预售商品房再转让的行为，随着房地产市场的发展，市场规范和法律体系的完善，房地产市场也会步入良性的发展轨道。

【参考文献】

[1] 赖夙惺. 完善我国期房再转让法律制度之建议[M]. 西南政法大学， 2009.

[2] 李小东. 预售商品房转让法律制度研究[D]. 西南政法大学，2007.

[3] 唐迪娜. 完善我国商品房预售制度的法律思考[D]. 华中科技大学，2007.

【作者简介】

谢蕊（1994—），女，湖南怀化人，本科学历，单位：西南民族大学法学院，主要研究方向：民商法。