防御性医疗的成因及规范对策研究

【摘要】近几年来，医疗纠纷诉讼增多，医患冲突加剧，在临床实践中，医务人员出于保护自身、规避医疗风险的目的，普遍而长期地热衷于实施防御性医疗行为。这类行为的长期存在，引发了诸多争议、分歧与担忧，逐渐成为医学界与法学界竞相讨论的焦点。文章对防御性医疗行为进行了初步地界定，遵从通说观点将防御性医疗行为分为积极型与消极型两大类，并分析出防御性医疗产生原因主要是医患关系恶化、缺乏有效的行政管理、法律法规的柔性与漏洞等，建议提升风险认同、改善医患关系，细化行政指导与医院管理，完善立法，以规范积极型防御性医疗，减少消极型防御性医疗。

【关键词】防御性医疗；医患关系；医疗损害责任

一、防御性医疗的概念

防御性医疗也称为自卫性医疗（defensive medicine），作为一种医疗行为，在医学界引发广泛的讨论，作为牵涉医患双方权益的行为，同样也是法学界研究的热点。有学者认为，防御性医疗行为是指医生在疾病的诊治过程中，为了避免医疗风险和医疗诉讼而采取的防范性的医疗措施的心态；也有学者认为防御性的医疗行为就是自卫性行为，如增加各种化验、检查；增加院外院内转诊；拒绝提供高风险医疗服务项目；尽量减少收治危重患者和开展高难度的手术甚至推诿患者等。

笔者认为，防御性醫疗行为是指医务人员在医疗过程中，为规避潜在的医疗风险与医疗纠纷而实施的非必要性、非正常性、非程序性的医疗行为，其根本目的是医务人员的“自我保护”，基本性质是非正常的诊疗行为。

二、防御性医疗的分类

防御性医疗在医疗过程中，因其具有隐匿性，往往由具有专业优势与医学权威的医师发出，患者个体病情迁延的不确定性与医疗环境的复杂性，很难判断某种医疗行为是否为患者医治所必需，导致无法对防御性医疗行为进行统一的定性。笔者认为有必要对防御性医疗行为依照一定的标准进行分类，以初步地把握防御性医疗行为在特定医疗背景下的性质，从而有助于防御性医疗行为的后果分析与后续的责任追究。在此，我们遵从当前通说所采用的分类标准，即合理性与表现形式对防御性医疗行为进行两分：

第一类称之为积极型防御性医疗行为，表现为医师首先出于对患者病情诊疗的考虑，“积极地”为患者做各种各样名目繁多的检查、治疗、专家会诊；更加认真仔细地记录病情；更加详细及时地为病人解释病情；对疾病的普查、筛选更为细致；开展更加频繁种类齐全的健康教育等。这类防御性医疗行为是医方在医疗赔偿责任制度的压力下更加细致地对待患者病情，这有利于医疗服务质量的提高，有利于患者，具有正面积极的意义。

第二类是消极型防御性医疗行为，表现为医师出于对潜在医疗纠纷最大可能的避免而采取的一系列医疗行为，主要表现在面对具有较大风险的危重患者时，拒绝为他们治疗。这样导致医生在医疗过程中，避重就轻，避难就易，只看安全病，只开安全刀。这类医疗行为无疑体现了医方在医疗过程中的过于敏感与谨慎，把可能有的医疗风险尽可能地交给患方自助决定而不敢施加任何理性的主观引导。其后果是医患之间越发地不信任，医患关系恶化，医生创新能力缩水，医生主动性衰弱而不利于当前医疗环境的改善与医疗事业的进步，是医生价值主观性与医疗环境下客观性矛盾的集中体现。

三、防御性医疗的原因分析

1、医患之间互不信任

随着公民生活水平的提高，对医疗保健服务的需要越发旺盛，对医疗保健信息的敏感度也随之提升，医患关系必然发生变化。首先，患者的医疗态度从过去的“求医”演变成如今“就医”，从过去对医生的高度配合与被动地位，到如今试图藉由医疗知识的粗浅认知而积极参与医疗过程。其次，患者过去出于对医疗保健知识的短板，普遍尊崇医学权威，对医疗过程也会全力配合，但当下的患者及家属越发渴望积极参与医疗过程，促使患者及家属在粗浅的医疗保健知识认知支配下，开始有选择的配合医疗过程，监督医务人员。再次，医生与患者之间并非一对一的服务关系，医生又不能完全在短时间内将艰深的医学问题给患方解释清楚，难免会因为认知差异造成双方之间的误解，所以一旦患方主观上认为医方治疗未达到预想效果，就会归结于医方未尽全力医治而判断为医疗存在过失与不作为。长此以往，患者开始怀疑医务人员诊治的科学性、正当性和及时性，而医务人员也开始担心患方的无端指控和闹事。最后，在这种薄弱的信任关系的支配下，医生难免会通过一系列的医疗防御行为来保全自身，以为可能发生的医疗纠纷提供证据。如此这般，医疗纠纷逐年增高也不足为奇。

2、缺乏有效的行政管理

医疗风险一旦引发医疗纠纷，将会导致医疗机构与医务人员利益的受损，进而波及真个医疗行业的稳定有序。针对上述情况，医疗管理部门为避免医疗纠纷往往会更加注重统一的风险规避，而非风险的处理。比如说，医疗卫生管理部门用行政手段要求医生实行部分防御性医疗策略，在开展一项新业务新技术时首先考虑的会是风险因素；医疗机构甚至科室，会针对可能的医疗风险要求医生做出类似的防御医疗行为，这样就形成一种集体性的防御方式而作为“正常的诊疗程序”固定下来。

3、法律法规的柔性与漏洞

虽然《侵权责任法》做出了单独的规定与说明，即第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。但仍不能根本解决防御性医疗行为的负面存在，并在一定程度上为防御型医疗提供了法律漏洞，具体表现如下：

防御型医疗行为可以表现为：对患者不必要的检查、超出患者实际需求的药物治疗、以及对某些本可采取非手术治疗的患者故意采取手术治疗、回避高危救治方式、拒绝救治高危患者等。但《侵权责任法》第63条仅禁止了“不必要的检查”这一种防御性医疗行为，而使其他类型的防御性医疗行为巧妙规避了法律，这就使医务人员产生了侥幸心理，最后的结果是防御性行为堂而皇之地继续存在。

依法作为过错认定标准的“诊疗规范”由于没有法律授权而不具权威。我国现有的诊疗规范有《临床诊疗指南》与《临床技术操作规范》，虽然两者均为我国医疗领域提供了统一的指导规范，但均未被卫生部等有权机关明确认定为临床医疗过程中的标准规范，所以显得权威不足，一旦医疗活动中需要对防御性医疗行为做出“违反诊疗规范”的认定，都显得难以令人信服，因而无法成为判断防御性医疗侵权过错的标准。

在自由竞争的市场经济中，医生作为市场经济的一部分必然会在市场规律的支配下追求自己与医院利益的最大化。现行《侵权责任法》对医疗侵权规定了过错责任原则，很大程度上减轻了医务人员对医疗诉讼风险的忧虑，加之利益驱动力与专业知识优势，就算诊疗程序中存在不必要的诊疗行为，也常常冠以合理科学的名义，被隐匿正常医疗过程之中，而难以为被侵权人所识别。如此防御性医疗行为便得以存在且继续盛行。

《侵权责任法》第54条规定，诊疗活动若是对患者造成了损害，并且医疗机构及其医务人员存在过错，那么医疗机构就应当承担相应的赔偿责任。即现行的《侵权责任法》将过错认定作为医疗侵权的关键环节，在一定程度上可以缓解医疗机构及其医务人员对医疗诉讼的焦虑，但在法律适用过程中，由于医疗侵权诉讼的专业性、复杂性与权威性，绝大多数法官在判定医疗过错的过程中能够具有较大的不确定性，如此，医务人员必然会采取一些超过必要的检查措施或者回避一些高风险的患者，以提高自己的注意水平，强调诊疗过程中完善的注意义务，减少自己的损失。

因此，虽然《侵权责任法》将包括防御型医疗在内的一系列医疗侵权行为纳入其调整范围内，适用过错责任原则对医疗侵权行为进行规制，即对过错的认定是规则的关键，但仅根据目前的立法条文却很难对诊疗过程中不必要的防御性医疗侵权中的损害与过错进行理解与认定。并且过错责任原则的适用也在一定程度上加重了被侵权人一方的负担，使得被侵权人必须对损害、过错形成了较为明确的认识才能实现其对受损权利的救济，如此防御性医疗行为便难以受到规范。

四、防御性医疗的规范对策

1、增强医患信任，改善医患关系

（1）矫正过高医学期待，缓和医患关系

医学的对象为患者，即已经存在可知或不可知疾病而亟待医学介入的群体，患者在就诊前已处于高风险状态，而非由于医生事后施加。原发的疾病已经使患者机体脆弱，而医学本身的负载价值，必然会因医学介入治疗给机体带来伤害。加之医学本身的复杂性，个人技术水平的差异性，医疗资源分配的不均衡性等问题，导致医学对一些疑难病症或危重病症的治疗仍不能取得患者及家属满意的效果。而人们在当前生物—心理—社会医学模式下，要求更优质的医疗服务，而忽略了疾病本身的风险性，转而将疾病风险与治疗全部归咎于医方承担，这在忽略医学科学特征的同时，更增大了医生各方面的压力，促使医生采取防御性医疗规避风险，保护自己。这样是对医患双方利益的长期威胁。所以，应该引导人民群众认识到：医疗固有风险性，这种风险应该是由整个人类共同承担，而不能一味逼迫医生独占。鉴于此，在全社会角度，应该增加医疗卫生工作的全民意识，提高对医疗风险的认同感，引导民众对医疗行业的理性认识，矫正民众对于医疗卫生事业的过高期待。

（2）鼓励理性看待医疗行业，促进医患和谐

防御性医疗牵涉到医疗事业的发展，不仅是行业内部问题，更是全社会需要进行积极努力的问题。笔者认为应该通过各种手段藉由各种可能的渠道，尽可能向民众展现医疗行业现况，寻求社会对医疗行业的客观认识与宽容态度。我国的医疗行业中，人才与医疗资源都相对有限，医务人员的工作压力与心理压力成为行业内部不可忽视的问题，而作为患者不断增长的医疗保健需求与当前医疗环境发生冲突，不可避免会滋生医生与患者的误解与偏见。所以，应发挥政府机构宏观的带动作用，发挥纽带作用，运用多种方法引导社会对医疗行业的正确认识，引导民众承认医疗技术的不断发展性，认识医疗过程的固有风险性，理解医疗效果的不可确定性，了解医务人员的能力有限性。在发生医疗纠纷时，改变一贯的维稳图省事的作风，公正客观地进行外部协调，批评“弱势患者群体天然正确性”的偏激观点，平等对待医患双方。在社会舆论方面，应引导传媒进行负责任的正面宣传与报道，防止对医疗行业不符合事实的丑化，防止对医患关系恶化程度的夸张与鼓吹，避免加深医疗行业的消极情绪，避免公众群体对医疗界人士的仇視。

2、行政宏观谋指导，医院管理促规范

（1）强化行政管控

医疗行业对于医疗风险的惧怕导致防御型医疗成为隐形的医疗行规大行其道，针对于此，卫生行政部门对于防御型医疗，应该改变现有的消极的管理手段，实施科学的管理，制定统一的防御性医疗行为规范与医疗服务标准。首先，强调首诊负责制，避免医生随意转诊病人，出台单病种治疗费用的控制标准，控制医生的大检查大治疗，建立完善各种疾病的诊疗指南，特别是加强临床路径管理，医疗服务质量控制评估的指标和管理体系，规范医疗行为，降低成本，提高质量。其次，医疗卫生行政部门应该建立医疗风险管理机制，为医务人员解除后顾之忧。为了应对近几年越发广泛的防御性医疗行为，卫生行政部门设立专门的医疗风险管理部门或专职的医疗风险管理人员。

（2）细化医院管理

医疗机构应该积极面对防御型医疗，从内部引导防御性医疗的规范，提升管理水平，优化医院管理，开展院内培训，提高医务人员的人文素质、专业水平，引导医务人员的服务理念，及时更新法律意识。1）提升法律认知度，更新法律意识。医务人员应该意识到，防御性医疗行为是建立在实施多余的诊疗程序中，可能会导致患者不必要的伤害而引发侵权。所以，医疗机构应该开展法律法规的培训教育，提高医务人员的法律意识，确保医生在进行治疗时既能正确履行医方责任，又能合理恰当的维护自己的权利。2）完善自身管理，提高服务质量。首先，医院需要认识到医疗机构存在的使命是通过医疗诊疗服务治病救人，而非为了避免可能存在的纠纷而让固步自封，止步不前。医疗机构应该鼓励医务人员不断提升自身技能和素质，以实力作为武装，在保证医疗质量与安全的前提下，做好风险预估与可行性分析，适时开展科技创新促进医疗服务的进步。其次，医院作为独立的经济实体被推向市场自负盈亏，医务人员采取防御性医疗行为规避风险的同时，也会考虑可能的经济利益。医疗机构应适时地加强医院管理，制定严格的临床规范，加强医院内部的责任督导与责任承担机制。

3、继续完善立法，寻求法律震慑

（1）修改和完善诊疗规范

我国现有的诊疗规范缺乏权威认证与法律授权，过错认定“违反诊疗规范”不够严肃，无法成为判断防御性医疗侵权的标准。故笔者建议在现有的《临床诊疗指南》（各分册）以及《临床技术操作规范》基础上，由授权部门对上述诊疗规范进行全面的修改、增补，并由有权部门做出决定、通知，在全国范围内推行，赋予其足够的权威性，不仅能为专业诊疗活动提供指引，更能依照《侵权责任法》的规定成为防御性医疗造成侵权的过错的权威认定标准，藉由此方式对诊疗过程中不必要的医疗行为造成的侵权进行强力认定，以此达到规制防御性医疗行为的目的。

（2）发挥案例指导功能

由于侵權责任法对医疗损害责任的条文规定较为笼统，在认定防御性医疗行为是否侵害患者权利时有较大困难，所以笔者建议应当通过最高人民法院将某些比较典型的防御性医疗诉讼案件通过案例指导的形式公布出来，一方面包含对损害与过错的具体内涵进行较为详细的讨论，为法官在处理相应案件时提供参考蓝本，一方面通过典型案例的公布为医疗工作者防御性医疗提供震慑，作为医疗机构开展法律法规培训的权威材料。

（3）完善法律法规体系

目前，我国与医疗服务相关的法律法规比较零散，尚未在立法层面构成系统。虽然《侵权责任法》颁布之后，《条例》的适用场合已经缩小，但是我国并没有明确废除作为行政法规的《条例》，而行政法规及时有效的特点导致《条例》仍然被广泛认同，容易导致在法律适用方面的混乱。作为前沿科学的医学科学日益发展精进，医疗技术越发深入多样，患者群体的权利呼声越发强烈，医患冲突急剧增加，在这样的背景之下，医学法律建设急需与国家法制总体建设相协调。鉴于此，我国立法机关应该适应时代需求，尽快制定一部专门的涵盖整个医疗过程的《医事法》，以法律形式确认医患之间的权利义务，减少消极型防御性医疗行为。

【参考文献】

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[2] 王银发， 徐凌忠. 我国防御性医疗研究现状分析[J]. 中国卫生事业管理， 2008（11）.

[3] 刘 虹. 医疗纠纷困扰医院[N]. 健康报， 2012-03-11：（1）.

【作者简介】

何秋蔓（1991—），女，四川省凉山市人，四川大学法学院2014级硕士研究生，主要研究方向：民商法。