关于民事诉讼法先前调解制度正当性的思考

【摘要】2012年修改后的民事诉讼法提出了“先行调解”这一制度，学者对这一概念的理解、解释有多种说法；以及对这一制度的正当性和合理性产生了质疑，本文主要从体系解释和文义解释两方面对这一制度做出解释，对这一制度的正当性和合理性进行分析。

【关键词】先行调解；正当性；合理性

2012年修改后的民事诉讼法提出了“先行调解”这一新名词。《民事诉讼法》第122条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”这一规定使得在实践中各级法院的有些调解行为有了立法依据，但有的学者对先行调调解的正当性及合理性提出了质疑。针对这一问题笔者有几点思考。

一、如何理解先行调解

新的民事诉讼法出台以后，学界对“先行调解”的理解看法不一。笔者认为立案前调解的说法最为合理。首先，从体系解释上来看，先行调解规定在新民事诉讼的第一百二十二条中，首先第一百二十二条规定在第二编“审判程序”的第十二章“第一审普通程序”的第一节“起诉和受理”中，第一百一十九至第一百二十一条规定的分别是起诉条件，起诉方式和起诉状的内容，第一百二十三条规定的是人民法院对审查起诉的处理，从内容编排即可看出，此处的先行调解是在当事人起诉至法院到法院对起诉进行受理前这一段时间内的调解，也即立案前调解或称诉前调解，之后的第二节“审理前的准备”中的第的第一百三十三条关于受理案件处理程序的规定更加印证了这一解释。其次，从文义解释上来看，第一百二十二条用的是“民事纠纷”，而不是“民事案件”，民事纠纷经过法院立案以后才可成为民事案件，所以从民事纠纷这一用法上我们可以认为先行调解指的是立案前的调解。

二、学者对先行调解制度正当性与合理性的质疑

有些学者认为先行调解制度缺乏正当性。首先，先行调解制度不符合诉讼法理。什么是诉讼法理呢，就是作为国家司法机关的法院，如果想要行使某种具有司法职能性质的职能行为，那么有一个前提，就是在完成立案以前，法院或者法官都不得行使这些职权行为。究其原因是由于民事司法权的被动性本质所决定的，即“无原告就无法院”、“无起诉就无审判”之基本诉讼原理。有些学者认为，既然先行调解发生在立案之前，而法院只有在立案之后才可以行使司法职权，那么法院就没有权利进行先行调解。其次，先行调解制度不利于当事人诉讼权的实现，当事人起诉到法院，法院没有依职权开展诉讼程序，而是先行调解，将调解置与立案之前，无疑为当事人诉讼权的实现设置了一道屏障。

对于第一点质疑，笔者认为我们可以换个角度来看。首先，先行调解制度并不是适用于所有的民事纠纷，而是选择性的，适合调解的才会选用先行调解制度。实践告诉我们，像身份关系、婚姻关系之类的简单的民事纠纷更适合调解，很多通过调解就可以圆满解决，并不需要启动诉讼程序。这也是我国设有调解制度的原因，调解效率高、省时、省力；还能达到解决纠纷的目的。其次，随着社会生活的全面提高，民事纠纷的数量也在不断上升，法院尤其是基层法院已忙的不可开交，很多案件长时间结不了案，究其原因就是诉讼制度严格的程序性，证据充分性，使得效率低下。而现行调解制度可以有效的缓解法院的这一现状。再次，先行调解的结果不同于诉中调解，不具有司法性，不具有强制性，当事人双方达成的和解协议，协议的执行无需法院强制；如果没有达成和解协议，或者达成和解协议后又反悔的，依然可以继续进行诉讼。所以法院先行调解的权利并不是司法权利，而是对司法权利的补充，是为了更好的解决民事纠纷，既然不是司法行为，那么也就不需要符合诉讼法理。所以不论是从大的方面来看还是从小的方面来看，先行调解制度都有其正当性与合理性。

对于第二点质疑先行调解制度不利于当事人诉权的实现。首先，笔者认为先行调解制度置于立案之前，与其说为诉权的实现设置了一道屏障，还不如说为当事人是否选择行使诉权多了一次选择的机会，为纠纷的解决多了一个途径。中国老百姓的传统观念，能不对簿公堂的事就不对簿公堂，这个跟中国人的中庸、追求和谐的思想观念分不开，同时也与诉讼制度效率低下的弊端分不开，所以有些民事纠纷不经过诉讼的手段解决百姓还是乐于接受的，在诉讼之前再给当事人一次不选择诉讼的权利；如何当事人不选择先行调解就可以进入诉讼程序，并没有使诉讼权利的实现收到阻碍。其次，很多民事纠纷起诉到法院，是当事人没有或者不知道采取调解的方式，在立案之前给当事人一个选择调解的机会，对于有些纠纷的解决是有帮助的。当事人诉讼的目的是为了解决问题，问题是通过诉讼方式还是调解方式都不重要，给当事人提供一種较之诉讼简便、快捷的解决问题的方式，对于当事人来讲，不但没有阻碍诉权的实现，而且对于有些纠纷有了更好的解决方法。再次，先行调解并不是立案，开始诉讼程序的必要阶段，民事纠纷进入先行调解必须经由当事人同意。这是先行调解没有阻碍诉权实现的关键，也就是说是否进行先行调解的决定权在当事人手里，而不是法院。最后，先行调解达成的和解协议的法律效力并不等同于法院的判决书和诉中调解达成的和解书，前者的执行没有强制力，当时人若是反悔进入诉讼程序后依然属于一审诉讼。所以笔者认为先行调解制度并没有不利于当事人诉权的实现。

【参考文献】

[1] 赵 钢. 关于“先行调解”的几个问题[J]. 法学评论，2013（3）.

【作者简介】

戴晓娟（1987—），女，汉族，河北邯郸人，西北政法大学法律硕士学院2015级硕士研究生。