流质契约的认定

【摘要】流质契约又称流押契约在日常生活中极为普遍。我国对禁止流质契约规定的十分明确。但是我国对流质契约的认定却含糊其词，造成司法实践中判案的困难。所以我们在实践中如何准确的认定流质契约，将有助于我们避免合同交易中的法律风险。

【关键词】流质契约；以物抵债；债权的实现

一、流质契约的含义

“流质契约又称流押契约，指于设定抵押时成于债权清偿期届满前，约定债权届清偿期而未受清偿时，抵押物所有权归抵押权人所有的约款。”我国《担保法》和《物权法》分别规定在抵押和质押中不得约定流质契约。但我国对流質契约的定义极为简单，在实践中如何认定流质契约，我国立法上的认定方法却含糊其词，这在司法实践中给法院审理案件造成了极大的困难。通常情况下，在借贷纠纷中若涉及不动产的非典型担保合同，那么该合同的性质认定将成为案件争议的焦点。因此，如何认定流质契约是十分重要的！

二、流质契约的认定

对于流质契约的认定问题，各地各级法院的判决大都大相径庭。我国最高院出台的两个关于流质契约的指导性案例也出现了“判决打架”的情况（“最高法院﹝2011﹞民提字第344号民事判决”与“最高法院〔2013〕民提字第135号民事判决”），以上两个指导性案例从案情上来看极其相似，但是最高院给出的审理结果却截然相反。仔细斟酌其争议焦点在于，此种合同成立之时双方是否为自愿签订。因此要认定流质契约需要弄清楚以下几个问题：

第一，流质契约的诞生必须以担保物权的建立为前提“流质契约的诞生必须以抵押（质）权的建立为前提，即订立流质契约时，抵债物品已在担保物权层面归属于债权人，通常情况下，债权人将保有对物品充抵自身债权的优先效力以及物品流转后的追及效力”从流质契约的概念上来看，流质契约是在设立抵押或质押的时候，当事人约定的一种物权的直接取得方式。其前提是要有一个主合同存在，流质契约作为从合同。具体案例见“黑龙江省汤原县人民法院民事判决书（2014）汤商初字第156号”判决，原告李某与被告井某某先设立借款合同，后约定直接转让房屋为抵押担保，因此法院认定房产转让合同为流质契约无效。

第二，流质契约须约定债务未清偿时抵押物或质押物的物权直接转归债权人。允许抵押权人或质押权人自行变卖抵押财产或质押财产与将担保物归担保权人所有，应属同一性质，均属流质条款。按照《物权法》的规定，抵押权或质押权的实现只能通过两种方式：一是抵押权人或质押权人可以与抵押人或质押人协议以抵押财产或质押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产或质押财产所得的价款优先受偿；二是抵押权人或质押权人与抵押人或质押人未就抵押权或质押权实现方式达成协议的，抵押权人或质押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。若在案件事实中，我们可以明显看出双方当事人是在以买卖合同的形式掩盖流质契约的本质，可认为这符合《合同法》中的“以合法行为掩盖非法目的”的条款，所以宜将其认定为流质契约。

第三，需注意流质契约与“以物抵债”的区别：合同目的方面，物的价值与债权数额的关系是区别以物抵债与流质契约的关键。比如最基础的以物抵债方式——代物清偿，通常认为其与流质契约二者的性质不同。认定代物清偿的四个要件为：1、必须有原债的关系存在。2、必须有双方当事人关于代物清偿的合意。3、他种给付必须与原定给付不同。4、须债权人受领他种给付代原给付。江苏省高院在《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》认为：1、当事人在债权未届清偿期之前达成以物抵债合同，具有流质性质，应认定无效。2、当事人在债权未届清偿期之前达成以物抵债合同，已转让物权的，符合让与担保性质，因违反物权法定，应认定无效。3、当事人在债务已届清偿期时约定以物抵债，并已经履行了物权转移手续，应认定以物抵债成立，一方反悔的，不予支持。4、当事人在债务已届清偿期时约定以物抵债，没有办理物权转移手续的，如一方反悔，另一方要求继续履行的，不予支持。在债务已届清偿期，双方达成以物抵债协议性质上属于代物清偿，系实践性行为，而非诺成性行为。所以二者的主要区别，一，双方当事人是否为意思自治而签订的合同；二，是否已届清偿期而订立的以物抵债合同。

三、实践中应防范“流质契约”造成的法律风险

综上所述，实践中签订担保合同时，应当注意上述问题，尽量避免出现流质合同这种难以认定的合同，增加双方不必要的纷争。

第一，尽量在签订抵押或质押合同时同时约定清楚抵押物的名称、种类以及实现担保的方式。

第二，注意区分流质契约与“以物抵债”的关键点，保留双方当事人是否为意思自治而签订合同的证据，（如承诺书等）并尽量在已届清偿期后而订立“以物抵债”合同。

第三，避免约定债务未清偿时抵押物或质押物的物权直接转归债权人，双方当事人可以约定抵押物折价转让或让专业的评估机构作价后转让所有权。

【参考文献】

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[5] 施建辉. 以物抵债契约研究[J]. 南京大学学报，2014（6）.

【作者简介】

刘慕晗（1991—），女，汉族，江苏徐州人，西北政法大学法律硕士教育学院（法学）2015级硕士研究生。