论公务员对违法命令的不服从

徐婷伟

【摘要】《中华人民共和国公务员法》（下称《公务员法》）在法律上明确赋予了公务员“不服从”的权利。本文介绍公务员不服从的一个典型案例来讨论公务员“不服从”权利的正当性与合理性。最后提出建立我国公务员对违法命令的不服从制度。

【关键词】公务员；违法命令；不服从

一、我国法律对公务员不服从违法命令的规定

2006年施行的《公务员法》第54条对公务员抵抗权作了总的明确性规定。它将抵抗权的行使主体由特定行业的公务员扩大到一般意义上的公务员这个群体，这显然比以前的法律更进一步。《公务员法》第54条规定：公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。该条把我们常说的笼统的上级违法命令细分为上级的错误命令和明显违法命令，规定了公务员行使抵抗权的两种方式：提出意见和拒绝执行。但要想使公务员抵抗权发挥它应有的作用，仅有这条原则性规定还不够。

二、不服从违法命令的合理性基础

1、公务员何以有权不服从违法命令，公务员对上级的服从是基于职务的服从而非身份的服从。我国公务员制度中上下级之间的关系是一种职务关系而非人身依附关系或身份关系。2、具有适当限制的不服从是稳定宪法制度的需要。因为它是宪政体制内部下级对上级的有限监督和制约，是在体制内民主解决问题的方式。这种方式非但不会破坏现存的制度，相反却是宪法制度的内在要求。公务员对上级错误命令的不服从，在一定程度上违反了宪法和法律确立的行政体制的层级结构，但其行为的本质却是符合法律精神的。3、公务员独立健全的个人判断是正确执行命令的需要。因为公务员只有独立、健全的判断，才能全而、准确的理解上级决定和命令的精神，从而有效的执行之，也才能明辨是非，将违法的决定和命令加以拒绝执行，否定公务员对上级命令的独立判断权，实际上就是要求公务员对上级的任何决定都被动的盲目的服从。

三、建立我国公务员对违法命令的不服从制度

1、我国现行的公务员管理体制。我国宪法、国务院组织法和地方组织法等法律确立的行政管理体制是首长负责制。这个体制的重要特征是，建立起上下级之间领导与被领导、服从与被服从的关系，责任明确，事权集中，以保证行动果断迅速，提高行政工作效率。在这一体制下，下级的执法行为没有自主性和独立性，必须接受上级的领导，通过执行上级的指示和命令去执行法律、法规。在上级命令和法律、法规发生冲突的情形下没有优先适用法律的权利和义务。下级对上级的职务命令有服从的义务。

2、建立公务员对违法命令的不服从制度。由于我国法律体系和行政体制的层级过多，立法的规定相当原则以及行政管理队伍中的家长制作风和对上级身分服从的思想具有很大的普遍性，所以，任何一个上级的行政官员即使在法律规定的范围内也实际享有很大的权力，其下达的命令、指示存在的违法几率是相当大的。因而，在在国家公务员法中建立公务员对违法命令不予服从的制度相当重要。具体说来应当从以下几个方面着手建立这一制度：

（1）执行命令的原则。确立公务员执行上级命令的原则，即服从是原则，不服从是例外。这是贯彻首长负责制、保证行政管理统一和效率的需要。

（2）不服从的范围。对公务员不服从上级命令的范围应当作出十分严格的限制。具体说来应确立以下标准：第一，上级命令直接违背上位法具体规定的，公务员有权不服从。第二，上级命令必然导致犯罪行为的，公务员有权拒绝。比如对于上级有关贪污贿赂、报复杀人的命令，公务员有权拒绝服从。第三，对于不符合法定身分的上级发出的命令，公务员有权不予服从。比如，对于非公安系统的上级领导发出的拘留公民的命令，公安人员有权拒绝服从。第四，对于不符合法定形式的命令有权不予服从。比如法律规定必须以书面形式发出的命令，上级却以口头形式发出，下级公务员有权不予服从。第五，对于超越法律规定权限的命令，公务员有权不予服从。

（3）独立的审查判断。应当从法律上肯定公务员对上级命令的独立审查判断权，但这一审查判断权仅限于合法性审查，对命令的合理与否、适当与否不应当审查。经过内心的审查判断后，必须是认为上级的命令已达到明显违法的地步，才可以决定不服从。

（4）不服从的方式。通常情况下，公务员认为上级命令有明显违法的情况时，应当首先向上级提出自己的法律依据和正当理由，并要求上级给予书面答复，以排除其可能承担的法律责任。在紧急情况下如果来不及向上级反映自己的要求和意见，必须是确信上级命令明显违法并且必然给国家和人民生命财产或其他利益造成重大损失，方可不服从该项违法命令，并且事后应当立即向上级报告情况。如果因为错误判断情况未经上级批准而不执行命令，其后果应当由公务员个人承担。但是，对于上级任何有关犯罪行为的命令，公務员可以不经请示而拒绝执行。

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