万科归宿依靠哪些法律制度

全球最大的房地产公司万科的控制权之争进入下半场。2016年6月18日，万科发布了拟以发行股份方式收购深圳地铁集团旗下前海国际100%股权、作价456.13亿元的重组预案公告。该预案遭到第一大股东宝能系和第二大股东华润的一致反对。2016年6月26日，万科公告了宝能系的新要求：召开临时股东大会，罢免包括王石、郁亮在内的现任10名董事和2名监事。万科何去何从，到了见分晓的时候。万科的最终归宿，要依靠哪些法律制度？

独立董事要多“懂事”

万科独立董事华生发布“万言书”，连载发表《我为什么不支持大股东意见》。华生解释投票支持预案通过，目的不是代广大股东做决定，而是为广大公众股东争取到了发言和表决权，防止个别大股东利用在董事会的优势绑架公司决定，发挥独立董事真正的职责和作用。

独立董事制度最早起源于20世纪30年代，1940年美国颁布的《投资公司法》是其产生的标志。独立董事制度的设计目的，在于防范控股股东及管理层对公司进行内部控制，损害公司整体利益。据经合组织（OECO）1999年世界主要企业统计指标的国际比较报告，各国独立董事占董事会成员的比例为：英国34%，法国29%，美国62%。

中国制定《公司法》时，主要借鉴了日本的立法模式，没有考虑到独立董事制度。1999年国家经贸委与中国证监会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，要求在境外上市公司中设立独立董事制度。2001年8月，中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，强制要求所有上市公司必须按照《意见》规定，建立独立董事制度。2004年9月，中国证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，进一步肯定和完善了独立董事制度。正在修改的《公司法》，草案中明确规定了建立独立董事制度。

《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》给上市公司独立董事下的定义是，指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事，要求独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。

担任独立董事最重要的条件是具有独立性，即“懂事”的独立董事不能向权力、金钱献媚，只服从于法律和自己的良知。上市公司赋予独立董事认可重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）等特别职权。独立董事有权也有义务对认为可能损害中小股东权益的事项发表独立意见。

只担任万科一家上市公司独立董事，不拿一分钱报酬的著名经济学家、孙冶方经济学奖得主、教育家华生，作为“懂事”的独立董事发表的最重要的独立意见，是宝能系和华润有一致行动的嫌疑。

一致行动人要多一致

2016年6月27日，深交所向宝能系和华润分别下发关注函，要求双方各自说明，二者是否存在协议或其他安排等形式，以共同扩大所能支配的万科股份表决权数量的行为或事实，同时须对照《上市公司收购管理办法》说明是否互为一致行动人及其理由。

中国证监会《上市公司收购管理办法》规定了一致行动制度：是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

《上市公司收购管理办法》第五条规定，收购人包括投资者及与其一致行动的他人。《上市公司收购管理办法》第十二条规定，投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。

在给华润的关注函中，深交所称，“近日多家媒体质疑你公司及一致行动人与深圳市钜盛华股份有限公司及一致行动人存在诸多接触密谈”，且双方同时宣布将在下次股东大会上联手否决引入深圳市地铁集团有限公司的预案，并指控万科内部人控制等治理问题，涉嫌形成关联和一致行动人关系。深交所在二级市场交易监控中发现，截至2016年6月27日，华润及一致行动人合计持有万科股份占总股本比例为15.30%，钜盛华及前海人寿合计持有万科股份占总股本比例为24.29%，上述股东合计持有万科股份占总股本的比例为39.59%。

根据《上市公司收购管理办法》第八十三条规定，投资者有12种情形之一的，为一致行动人：1、投资者之间有股权控制关系；2、投资者受同一主体控制；3、投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；4、投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；5、银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；6、投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；7、持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；8、在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；9、持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；10、在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；11、上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；12、投资者之间具有其他关联关系。

关键是一致行动制度实行举证责任倒置。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。如果投资者没有相反证据，被怀疑的投资者就被认定互为一致行动人。

宝能提议罢免万科高管，推举华润集团助理总经理、华润置地执行董事吴向东为万科董事长，宝能系实际控制人姚振华为监事长。有趣的是，宝能系提议后不久，华润集团向媒体澄清，华润并没有向万科提出召开临时股东大会的议案，亦没有提名吴向东出任万科董事长。

如果宝能系与华润互为一致行动人，管理层可以申请暂停宝能系与华润的投票权。宝能系与华润持股比例合计超过了30%的收购上线，要承担要约收购的义务，即按照停牌之前的价格，其他股东有权利卖出股票给要约收购人，以保护中小股东的合法权益。2016年6月27日举办的万科2015年股东大会上，有股东主张，迹象表明宝能系和华润已经涉嫌构成一致行动人，应向其余全体股东发起全面要约收购。

如果宝能系与华润能够证明或为了证明他们非互为一致行动人，召开临时股东大会时，华润不能投票罢免包括王石、郁亮在内的现任10名董事和2名监事。万科的控制权之争仍然悬而未决。（刘兴成为北京市中永律师事务所合伙人，金融律师，财经法律评论员）