论作为义务中的先行行为

宋翠

摘 要：成立不作为犯，首先要求行为人负有作为的义务。但是依据生活的经验感觉和基于明白的法的情感得出的先行行为，这些行为能否构成不作为的作为义务的来源，目前仍是众说纷纭。出于保护刑法法益的目的，很多先行行为都被认为可以构成不作为的作为义务的来源，但是如果认为所有的先行行为都可以成为不作为的作为义务，就会无限扩大不作为犯的处罚范围，因此有必要根据“客观归责说”对先行行为进行合理的限定。

关键词：先行行为；作为义务；客观归责说

中图分类号：D924.11 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）06-0125-03

一、先行行为可以成为不作为的义务来源

先行行为可以成为不作为的义务来源之一，最初是由德国刑法学家斯特贝尔（Stubel）通过生活的实际感觉和明白的法的情感归纳得出的。1884年10月21日，德国判例首次承认在作为义务的发生根据中，先行行为可以成为其中之一。在此以后，基于先行行为而产生的义务在德国判例中获得稳定的地位，并成为德国习惯法的一部分。在德国判例的影响下，日本、奥地利等同属大陆法系的其他国家，也相继在各自的刑法典中规定先行行为可以成为不作为的义务来源，肯定了先行行为在作为义务的地位。但是，在刑法理论中，先行行为能否成为不作为的作为义务来源，仍然存在较大的争议。这里主要存在“否定说”与“肯定说”。

（一）否定说

“否定说”认为先行行为不能够成为作为义务的来源，其代表人物有意大利刑法学家杜里奥·帕多瓦尼、日本刑法学者西田典之和井上诺司以及我国台湾地区学者许玉秀教授等。杜里奥·帕多瓦尼认为：“从原则上来说，我们的法律中并没有规定行为人本身的先行行为可以成为危险义务的来源，所以先行行为可以成为作为义务的来源的说法是缺乏法律依据的。”[1]西田典之教授认为先行行为说虽然在明确不作为的成立范围方面值得肯定，但是其不足之处同样比较明显，这意味着会使更多的故意犯、过失犯得以转化为不真正的不作为犯。这一点构成了对先行行为成为作为义务来源的本质性怀疑[2]。我国台湾地区的学者许玉秀教授也反对将先行行为作为作为义务的来源之一，她将先行行为与不作为进行分类，并提出了自己的解决方案。

（二）肯定说

与之相反的“肯定说”则认为，如果要尝试着保持作为与不作为之间的协调的关系，先行行为应当成为作为义务的来源，其代表人物有德国学者耶塞克、日本学者大谷实教授以及我国学者张明楷教授等。耶塞克虽然承认先行行为是作为义务的来源，但必须对其进行合理的限制。大谷实肯定了先行行为是作为义务的来源，因为行为人先前的行为使法益处在危险的状态，社会期待行为人有义务来防止结果的发生。我国学者张明楷教授认为将先行行为作为作为义务的来源完全予以否定是不恰当的，承认先行行为是作为义务的来源之一，这才是较为合理的做法。

笔者认为，肯定先行行为可以作为不作为的作为义务的来源之一才是合适的做法，而且我国刑法一开始就肯定先行行为是作为义务的来源。“否定说”认为先行行为是基于道德准则推导出来的，承认先行行为的作为义务，容易导致法与道德的混为一谈。可是，首先，依据道德准则推导出来的先行行为，经过国家法律的确认，便具有国家法律效力，并不会使法与道德混为一谈；其次，认为承认先行行为将会导致更多的故意犯、过失犯转化为不真正的不作为犯，但是并不是所有在先的行为都可以成为法律上的先行行为，对此可以对先行行为设立合理的界限，保障有罪的行为受到法律的制裁，确保无罪的行为免于法律的追究；此外，出于保护刑法法益的要求也应当承认先行行为的作为义务。刑法的目的和任务就是保护合法的权益。当行为人的在先行为使他人的合法权益陷入危险的境地时，行为人就负有将危险解除的义务，否则行为人就会使他人的合法利益遭受损害。所以，为了保护合法的他人利益，刑法必然要求行为人有阻止损害结果发生的作为义务。

二、先行行为的合理限定：客观归责理论

如果任何在先的行为都可以成为先行行为，就会无限的扩大不作为犯的处罚范围，这不仅与刑法保护法益的目的背道而驰，而且违背了刑法保障人权的要求。因此，必须对先行行为进行合理的限定。我国刑法学者关于如何合理限定先行行为，也存在不同的学说。

（一）现实危险说与作为义务程度说

“现实危险说”认为不作为的表现形态是属于实行行为的范畴，而具有法益侵害的现实危险是实行行为的本质，进而得出结论认为如果要被认定为法律上的先行行为，也应当具有对法益侵害的现实危险的特征。对先行行为现实危险的认定，应当从三个方面着手。首先是直接性，即先行行为直接发生作用，而没有其他因素的介入才导致产生了法益侵害的危险。如果对于危险的产生先行行为只是提供了条件或者契机，最终由其他因素的出现并产生作用并直接导致危险发生，则不构成法律上的先行行为。其次是高度概然性，即先行行为在客观现实中具有引起危险状态的高度可能性，如果行为人的行为只是偶然造成了法益的危险则不构成法律意义上的先行行为。最后是临近性，即行为人的先行行为和产生的法益危险具有时间、空间上的密切联系[3]。现实危险说也存在一定的问题，即将先行行为与不作为的实行行为二者等同起来，这样就得出否定不作为犯的存在的结论。

“作为义务程度说”认为对法律上的先行行为的判断标准是作为义务的强弱程度。我国学者指出：“在刑法上通常一概地认为只要由于自己的行为使刑法所保护的法益面临危险而不采取救助的措施，就一定符合不纯正不作为犯的构成要件……是片面的。以先行行为作为义务的强弱程度来判断先行行为的保证人地位的是否成立，应当是有意义的一个尝试。也就是说，因先行行为不作为所受到刑罚制裁的重轻应当与行为人的作为义务的强弱成正比关系。”[4]但是作为义务程度说也同样存在问题，就是如何确定作为义务的程度的强弱的标准，何为“强”，何为“弱”。因此，作为义务强度说也无法准确合理界定先行行为。

（二）客观归责说

由于“现实的危险说”将先行行为直接等同于不作为的实行行为，容易导致不作为犯的不存在，“作为义务的强度说”由于没有说清楚强度的具体标准，也是不合理的。笔者坚持“客观归责理论”，认为其可以合理限定先行行为。

首先，先行行为必须是创设风险或使风险升高的行为。行为人在先的行为是否为“先行行为”，在于其在先的行为是否具有可归责性，换句话说，如果行为人本来能通过实施相应的作为来降低或者减少自己创设的风险，而没有作为或者采取相应的措施，那么就认为该行为人的不作为具有可归责性。因此，先行行为应当是创立风险或使风险程度升高的行为。如果先行行为并没有创设风险或并没有使风险升高，对刑法所保护的法益产生危险的结果的发生与先行行为仅仅具有偶然的或者不具有高度盖然性的联系，则先前的行为人是没有作为的义务的。需要说明的是，这里讲的先行行为创设或升高的风险必须是法所不容许的风险，如果对于产生的结果而言，该行为并没有使得风险升高或者该风险虽然存在但是是被法律所允许的，那么先前的行为是就不是法律意义上的先行行为，自然也无法成为成为作为的义务的来源。例如，改变他人在本省游玩的计划而使其到外省游玩，结果他人在高速公路上遭遇交通事故不实施救助的，其不作为应当是不可罚的。在去外省的高速公路上遭遇风险并非升高的风险，因为他人如果在本省游玩，也可能在路上发生交通事故。

其次，在先行为与损害结果之间必须具有风险关联，且不作为的风险要在先行行为违反的法律规范的保护范围之内。虽然行为人之前的行为创设或升高了风险，但是如果并不是行为人在先的行为产生作用并直接导致了损害结果，则行为人在先的行为是不符合法律上先行行为的构成条件的。同时，先行行为违反的规则必须是在法律规范保护的范围之内。例如，行为人代为保管朋友的财物，到期没有归还，朋友气愤不过在下楼梯的时候不慎滚落楼梯受伤，根据规范保护目的的理论，该人受伤的损害结果是不能归责于行为人的，因为侵占规范保护的他人的财产权而不是生命健康权。

最后，被害人的自我危险行为阻断在先行为所创设的风险或升高的风险。尽管行为人实施的在先行为创设或升高了危险，但是在行为期间如果介入了被害人的自我危险行为，且该被害人的自我危险行为对在先行为造成的风险产生了阻碍的作用，那么在先的行为是不构成刑法意义上的先行行为的，行为人也无需承担相应的责任。同时，在先行为所创设或升高的风险，必须为被害人完全认识，否则，在先的行为就构成先行行为，在先行为人承担保证人的责任。

客观归责理论在不作为犯领域的运用，对于实践中解决先行行为的问题有重要的意义。例如，在处理交通领域的不作为犯相关问题时也可以得出合理的结论。如果驾车人依照交通法规在路上以正常速度行驶，而他人撞上机动车并因此受伤，因为行为人没有违反交通运输管理法规，而机动车因高速运动的自然属性产生的致人损害的风险是可容许的风险。所以不管是机动车和他人之间的碰撞行为，还是该驾车人的正常驾车行为都不是先行行为，也没有产生作为义务。[5]客观归责理论的运用还能的划分在先行为人创设或升高的风险与被害人的自我危险的区别。

三、先行行为的作用范围

（一）犯罪行为是否可以成为先行行为

在我国目前的刑法理论中，对于犯罪行为能否成为先行行为，存在着三种争论：一是肯定说，认为犯罪行为可以成为先行行为。例如张明楷教授认为：“即使实施先前行为时没有过失，也不影响先前行为人具有作为义务。既然如此，具有过失的先前行为以及先前的过失犯罪，更能产生作为的义务。”[6]二是否定说，否定犯罪行为可以成为先行行为。例如，有学者认为，犯罪行为不应该成为先行行为，根据把犯罪行为也纳入先行行为的范围，则会导致这一不当结果的出现：把某一犯罪既遂构成要件所要求的犯罪结果作为另一不纯正不作为犯罪的结果进行二次评价，这显然有违刑法中禁止重复评价的基本原理[7]。三是区别说，主张根据具体情况判断犯罪行为是否可以构成先行行为，其中又分为故意、过失犯罪区别说与犯罪行为是否存在对应的结果加重犯区别说。

客观归责理论认为可以将犯罪行为纳入刑法上先行行为的范围。因为犯罪行为本身是对刑法所保护的法益进行侵害的行为，也就是创设或升高他人法益风险的行为，而创设或升高风险的行为一般也是违法行为。在行为人实施的犯罪行为本身构成作为的犯罪之后，对于损害结果的发生或加重行为人在能够阻止的情况下而故意或过失的不采取阻止措施，从而导致危害结果的发生或加重，行为人理论上应承担故意或过失的不作为的刑事责任。至于是否构成不作为的犯罪，还要看犯罪行为与损害结果之间是否存在风险关联以及是否介入被害人的自我危险行为。在肯定犯罪行为与损害结果之间存在风险关联或否定介入被害人的自我危险行为，则可以推导出行为人具有保障的地位。

（二）合法行为是否可以成为先行行为

关于合法行为是否可以成为先行行为，在周光权教授看来，“合法行为引起作为义务”的说法其实是一个假命题。因为先行行为指的不是一般情况下的身体动静，而是足以使他人陷入危险境地，可能为他人带来危险的行为。从这方面来讲上讲，先行行为指的都是客观实际存在的利益损害行为，因而不可能存在有合法行为可以成为先行行为，引起作为义务的可能的情形[8]。但是有学者认为，先行行为可以是合法行为，也可以是违法行为，但如果是犯罪行为，则不应该成为先行行为[9]。我国刑法通说认为合法的行为可以成为先行行为引起作为的义务。当行为人的合法行为使他人陷入危险时，这种危险又具有现实、紧迫性，行为人就具有阻止结果发生的义务，否则，就构成不作为的犯罪。例如，有的学者指出：“如果带孩子出去玩，不管到哪里玩，都使孩子脱离了监护人的监护而处于一种可能产生危险的状态，当这种可能产生危险的状态具有转化为现实危险的紧迫的可能性时，行为人就负有阻止危险结果发生的义务。”[10]行为人带孩子出去玩的合法行为，虽然使小孩处于危险状态，但是根据客观归责理论，这种危险状态是法所容许的。如果合法的行为可以纳入先行行为的范围，要求行为人承担相应的责任，就会无限扩大不真正不作为犯的处罚范围，进而产生不利的社会效果。

四、结语

通过以上对先行行为的论述，可知先行行为是不作为的作为义务来源之一，这不仅是刑法保护合法权益的要求，而且是尊重和保障人权主义的要求；但必须承认并不是所有的在先的行为都可以成为先行行为，否则就会像“否定说”认为的，会使更多的故意犯、过失犯转化为不真正的不作为犯，必须要对先行行为进行合理的限制，笔者采取“客观归责说”。“客观归责说”不仅有助于完善先行行为的理论，而且还有助于解决司法实践中的问题。依据“客观归责说”，行为人在先的犯罪行为可以是先行行为，而合法行为则不是。

参考文献：

〔1〕杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].法律出版社，1998.115.

〔2〕西田典之.日本刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2007.93-94.

〔3〕刘士心.不纯正不作为犯研究[M].人民出版社，2008.143-144.

〔4〕谢绍华.先行行为论[M].中国人民公安大学出版社，2011.62.

〔5〕王莹.先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定[J].中外法学，2013，（2）：337.

〔6〕张明楷.不作为犯中的先前行为[J].法学研究，2011，（6）：147.

〔7〕〔9〕齐文远，李晓龙.论不作为犯中的先行行为[J].法律科学，1999，（5）：62-63，62.

〔8〕周光权.论实质的作为义务[J].中外法学，2005，（2）：224.

〔10〕杨晓娜.先行行为研究[J].法治与社会，2008，（28）.

（责任编辑 赛汉）