搜索引擎抓取提供行为的合法性路径辨析

孙栋

【摘要】自搜索引擎诞生以来，产业界和学界就其抓取、提供行为的合法性问题就一直争论不断，直至目前并未真正解决其侵犯著作权的痼疾。在现有的观点中，认为搜素引擎的抓取提供行为满足系统缓存避风港规则、符合默示许可或者构成合理使用占据主流地位，其中构成合理使用观点最为合理，然而，若从法律应对社会主体行为提供指导这个角度看，该观点似仍不够完美，应另辟蹊径解决搜索引擎所涉有关著作权问题。

【关键词】搜索引擎侵权缓存避风港默示许可合理使用

搜索引擎提供搜索服务必然要实行复制、汇编、信息网络传播三种行为。复制即复制其他站点的web文件，汇编即依照人为预设规则对web文件进行筛选排序，信息网络传播即通过信息网络向用户提供按既定规则取舍后得出的包含其他网站部分网页内容或全部网页内容的web文件。搜集、预处理、提供事实上分别涉及未经许可的复制、汇编、信息网络传播等特定行为，在不能排除违法性的情况下，实施这些行为即构成侵权。目前学界为了给搜索引擎创造一个宽松的发展环境，努力从多个角度，提出多种观点以求排除搜索引擎相应行为的违法性，从而使搜索引擎摆脱侵权的痼疾和备受诟病的尴尬。然而，这些观点似均不能使问题得到完美解决。

一、搜索引擎与系统缓存避风港规则

鲜有认为提供网页介绍这类搜索结果的行为应被适用系统缓存避风港而免责。目前主要针对网页快照是否应适用“系统缓存避风港”存有较大争议。有学者认为搜索引擎的爬虫软件抓取网页文件以及以快照形式向用户提供网页文本及图案，虽然构成未经许可的复制和信息网络传播，但符合针对系统缓存的避风港规则。在我国发生的一系列涉及搜索引擎快照的案件中，也均产生了复制网页并以快照形式向用户提供是否适用系统缓存避风港规则的争论。例如，在“泛亚诉百度案”中，百度将从其他网站自动获取的歌词存放于自己的服务器中，使用户可以直接从百度MP3网站下载歌词。百度主张其提供的歌词“快照”功能是对搜索结果文本信息的“自动缓存”，属于《条例》第21条所称的“自动存储”，因此应当免责。然而，系统缓存与网页快照在产生目的（缓解拥堵与建立索引提供搜索结果）、形成原理（自主产生与指令下产生）、是否对目标网站产生替代效应等方面的诸多不同，决定了二者根本为不同的事物，系统缓存避风港不能适用于网页快照而使其免责。

二、搜索引擎与默示许可

有观点认为，在现在的互联网技术和规则下，若某网站不愿其网页文件被搜索引擎收录并向用户提供，则完全可以依据Robots协议在其网站中加入robots.txt文件，表明不愿被搜索的意思，以避免被搜索和提供。若网站没有如此安排，则可视其同意被搜索引擎抓取其网页文件并向用户提供。这种观点是难以成立的，首先，网站没有加入指令，并不代表其同意自己的网页文件被抓取和提供，这如同房间门虽然未锁甚至敞开，并不代表可以任由他人进出一样；其次，即便网站没有加入指令可以被解读为不拒绝被抓取和提供网页文件，但仅有网站的意思，并不能使抓取和提供行为合法，网页文件所包含的作品作者许可此网站通过信息网络传播，并不意味着许可彼网站通过信息网络传播。默示许可原则来源于合同法制度，用于探寻合同各方潜在的合意，形成对已有合同的补充。简言之，所谓的默示许可事实上只是对合同的一种解释方法。虽然法律制度在不断地进化和演变，但各权利体系及相应制度间的鸿沟是不可逾越的，否则法学就丧失了其作为科学的基础。

三、搜索引擎与合理使用

在现有的观点中，认为搜索引擎的抓取提供行为构成或可构成合理使用最为科学合理。搜索引擎提供搜索结果必然经过复制和信息网络传播，按照著作权侵权行为构成的基本原理，未经许可复制并通过信息网络传播他人作品构成信息网络传播权的侵权，但搜索引擎提供网页介绍构成合理使用，搜索引擎提供网页快照和缩略图在满足特定条件时可构成合理使用。

（一）搜索引擎提供网页介绍构成合理使用

网页介绍的核心内容是网页文章的标题和简短的网页内容文字介绍，文字介绍摘取于网页文章，与网页文章中的相应内容文字一致。一般认为文章标题不能单独受到著作权法的保护，而网页介绍中的部分文字篇幅甚小，目的是让用户了解网页内容，起到介绍的作用。网页介绍相较于来源网页文件具有高度“转换性”，搜索引擎提供网页介绍构成合理使用。

（二）搜索引擎提供快照、缩略图在理论上可构成“转换性”合理使用

对于提供快照和缩略图是否构成合理使用，无法事先给出一个统一的答案，只能在个案中依照两个标准进行判断，即首先判断快照和缩略图是否具有介绍来源网页的目的和功能，其次判断快照和缩略图是否对享有相应作品信息网络传播权的来源网站产生了替代效应，影响了作者著作权的行使。由此可看出，依照这两个标准，对搜索引擎提供快照、缩略图是否构成“转换性”使用的判断具有高度的主观性，在目前的解决框架下，搜索服务提供者必然无法对自己提供快照和缩略图的法律后果做出较为准确的预判，究竟构成侵权抑或合理使用，只能在提供之后，根据具体情况在个案中判断。

四、解决搜索引擎所涉有关著作权问题应另辟蹊径

依照前述分析，搜索引擎的抓取提供行为除了满足转换性使用可构成合理使用外，其它均无法适用系统缓存避风港、默示许可等理论排除其违法性，从而构成信息网络传播权的侵权。现实中，提供网页介绍具有高度的转换性使用特点，可构成合理使用，而提供缩略图和快照几乎很难满足转换性使用的要求，无法构成合理使用。缩略图、快照具有较高的实用价值，对信息传播及互联网发展均起具有重要作用，不应对缩略图和快照绝对禁止。所以，我们应对解决搜索引擎所涉有关著作权问题的研究另辟蹊径。

参考文献：

[1]北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民初字第1201號。转引自王迁. 搜索引擎提供‘快照服务的著作权侵权问题研究. 东方法学[J]. 2010（3）：127.

[2] Blake A. Field v. Google， 412 F. Supp. 2d 1106， at 1116 （D.Nev. 2006）.

[3]郭威. 默示许可在版权法中的演进与趋势. 东方法学[J]. 2012（3）：79.