权利要求中的上位概念与说明书的支持

邓云鹏

摘 要：权利要求中的上位概念不应当简单的解释为概括所有的下位概念，而应当解释为所属技术领域的技术人员根据权利要求上下文和说明书的理解来确定上位概念所概括的范围。如果上位概念是对现有技术作出贡献的技术特征，就应当在说明书中对该上位概念作出明确的定义；如果上位概念是现有技术，并且该上位概念在本技术领域是有明确的含义的，则不需要在说明书或权利要求中做过多描述。

关键词：权利要求；上位概念；解释；说明书

专利代理人在平时的工作中，为了给委托人争取最大的权益，最常见的手段是根据委托人提供的技术资料，找到适当的上位概念，从而将委托人的专利申请的保护范围适当地扩大到合理的范围[1]。

上位概念的引入，不仅要考虑到新颖性和创造性的问题，而且需要考虑权利要求是否以说明书为依据，也就是权利要求是否得到说明书支持的问题。以下结合一个具体的实例说明笔者对专利法第26条第4款“权利要求书应当以说明书为依据”涉及到上位概念的理解。

根据《专利审查指南2010》第二部分第二章3.2.1节的规定：“如果权利要求的概括使所属技术领域的技术人员有理由怀疑该上位概括或并列概括所包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则应当认为该权利要求没有得到说明书的支持[2]。”单纯从字面理解来看，只要有上位概念中所包含的一种下位概念无法解决技术问题，就不符合专利法第26条第4款的规定。然而，笔者认为，上位概念所概括的下位概念应当受根据权利要求上下文和说明书的理解的限制，也就是说，权利要求中的上位概念不应当脱离权利要求和说明书将该上位概念解释为概括所有的下位概念，而应当将该上位概念解释为所属技术领域的技术人员根据权利要求上下文和说明书的理解来确定上位概念所概括的范围。

以CN200510034731.9号专利申请为例，权利要求1的内容为：“一种壁挂件贴膜与基座的粘贴方法，其特征在于包括下述具体步骤：

第一，在基座底面涂抹液态胶或溶剂或以瞬间高热将基座底面熔化；

第二，将贴膜弯折成弧面状；

第三，将贴膜压向基座底面，使弧面中间最凸出点与基座相触，再逐渐将贴膜下压，使贴膜与基座逐步贴合。”

其中的“溶剂”如果脱离权利要求和说明书，将解释为包含任何的溶剂，即任何可以溶化固体，液体或气体溶质的液体。而任何液体都有它可以溶化的溶质，亦即溶剂包含任何液体。显然，这个范围是非常大的，并且很明显不是所有溶剂都能用于使贴膜和基座贴合。因此，对于本领域的技术人员来说，根据权利要求上下文和说明书的理解，能够很快确定权利要求1中的“溶剂”并非包含所有的溶剂。这就好比在权利要求中概括了金属制成的手机外壳，所属领域的技术人员可以根据权利要求上下文快速确定这里的“金属”不包括汞、钾等金属一样，因为汞在常温下是液态的金属，是不能用作手机外壳的，而钾在空气中易被快速氧化。类似的例子还有很多，比如在权利要求中概括液晶显示器包括光源和液晶面板，所属领域的技术人员可以根据权利要求上下文快速确定这里的“光源”不包括不可见光源、单色光源，因为采用不可见光源，液晶显示器就无法发出可见光来显示，采用单色光源就无法显示彩色。

结合上述例子可以看出，很多专利申请中的上位概念概括的所有下位概念总会存在一些无法解决权利要求所要解决的技术问题的情况。如果都将权利要求中的上位概念都机械地解释为概括所有的下位概念，而所有的下位概念中那些不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题的下位概念将导致权利要求不能满足专利法第26条第4款的规定。这将导致大多数权利要求无法使用上位概念，只能逐一列举下位概念，这将不合理的增加申请人的负担，并且，在很多情况下，下位概念是无法逐一列举完的，也就使得这种列举的方式无法合理的保护申请人的技术方案。究其原因在于，没有将上位概念解释为所属技术领域的技术人员根据权利要求上下文和说明书的理解来确定上位概念所概括的范围。

回到CN200510034731.9号专利申请的案例，对于该专利申请所涉及的技术领域的技术人员来说，不同的贴膜和基座是需要不同的溶剂的，也就是说，溶剂的选择是依据贴膜和基座的材质来确定的，只要溶剂与贴膜和基座的材质匹配即可。并且，适用该专利申请的溶剂的种类是非常多的，如果不使用溶剂这一上位概念，申请人不可能一一列举放入权利要求当中。如果将“溶剂”改为“适合将贴膜和基座粘贴的溶剂”则会画蛇添足而使得权利要求不简要，好比在上述例子中加入如下限定特征“金屬为适合做手机外壳的金属”、“光源为适合做液晶显示器的光源”。因此，没有必要再进行多余的限定，因为所属技术领域的技术人员根据权利要求上下文和说明书的理解就可以对权利要求中的上位概念所概括的下位概念进行合理的界定。对于CN200510034731.9号专利申请来说，这里的“溶剂”就是“适合将贴膜和基座粘贴的溶剂”；对于“金属制成的手机外壳”的例子来说，这里的“金属”就是“适合做手机外壳的金属”；对于“液晶显示器包括光源和液晶面板”的例子来说，这里的“光源”就是“适合做液晶显示器的光源”。

综上所述，权利要求中的上位概念不应当简单的解释为概括所有的下位概念，而应当解释为所属技术领域的技术人员根据权利要求上下文和说明书的理解来确定上位概念所概括的范围。正因为如此，审查指南在3.2.1节的规定中加入了“所属技术领域的技术人员”。当然，专利代理人在案件撰写过程中，不能在任何地方都以“所属技术领域的技术人员”作为挡箭牌。如果上位概念是对现有技术作出贡献的技术特征，就应当在说明书中对该上位概念作出明确的定义；如果上位概念是现有技术，并且该上位概念在本技术领域是有明确的含义的，则不需要在说明书或权利要求中做过多描述，以免画蛇添足或者使说明书面面俱到而显得过于臃肿，反而影响技术的理解和突出重点。

参考文献：

[1]刘立平，陈小玲，刘元恺.《浅谈专利申请技术方案的挖掘、技术含金量的提升与上位概念的使用》，2013年中华全国专利代理人协会年会暨第四届知识产权论坛论文汇编第三部分.

[2]中华人民共和国国家知识产权局.《专利审查指南2010》，2010年1月第1版第144页.