公司发起人法律制度研究

摘 要：发起人的行为是公司诞生的基石，是公司能否成功设立、能否具有健全人格的基础。发起人法律问题即便不是公司法最基础的理论研究课题，也应被予以充分关注，法律必须在充分保护发起人的创业行为和合理规范发起人的自利行为之间做出选择和规定。然而，在我国乃至世界公司法领域，关于公司发起人的许多法律问题仍处于混沌状态，一个明确、清晰的发起人理论体系尚未构建起来。

关键词：发起人；法律地位；责任制度

一、公司发起人法律概念的界定

（一）我国关于公司发起人概念的相关立法

我国相关法律对“公司发起人”概念的界定，最早见于原国家经济体制改革委员会于1992年颁布的《股份有限公司规范意见》，其第10条规定：“公司发起人，是指按照本规范订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。公司发起人应是在中华人民共和国境内设立的法人（不含私营企业、外商独资企业）。但中外合资经营企业作为发起人时不能超过发起人人数的三分之一。自然人不得充当发起人。”我國新旧《公司法》均未对“公司发起人”概念做出明确定义，也未明确成为公司发起人的必备条件和禁止性条款，但规定了诸多“发起人应该做什么”，如发起人要履行对公司出资的义务，发起人要负责制定公司章程，发起人要承担筹办公司的各项事务等等。

（二）发起人的认定

对于发起人这一概念是仅存在于股份有限公司，还是将发起人理解为从事设立公司行为的人的统称，即存在于股份公司和有限公司等所有公司类型中，各国立法规定并不一致，理论上也存在争议。英美法系国家倾向于后者，认为发起人存在于所有公司类型之中，是公司的共有概念，即只要是为成立公司的目的而参与公司的设立即是发起人，而不论是设立何种类型的公司；而在大陆法系，多认为发起人为股份公司的特有概念。在理论界，学者对这个问题并没有形成一致的观点。由于我国《公司法》第2条将我国的公司类型限定为股份有限公司和有限责任公司，因此，具体到我国，发起人这一概念应是股份有限公司和有限责任公司共同概念。《公司法解释三》第1条规定，“公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”该条对发起人进行了必要的扩张解释，不仅实现了概念的精确与统一，更具有重要的法律意义：在法律适用上，公司法关于股份有限公司发起人的规制规则，同样适用于有限责任公司“发起人”。

二、公司发起人的法律地位及责任制度的不足

（一）关于发起人地位的学说

发起人的法律地位，是指发起人与设立中的公司之间的关系，以及与设立后公司的关系。在公司设立过程中发起人的法律地位关系到确认公司发起人的法律职责以及其应当承担的法律责任。因此讨论发起人的法律地位一直为理论界所重视。当前主要有以下几种观点：①无因管理学说，这种学说认为公司的发起人和公司之间是一种民法上的无因管理关系"在公司成立之后，按照无因管理的规定，发起人设立行为所产生的权利和义务都一律归属于成立之后的公司来承担。②为第三人利益合同说，该学说把发起人将要设立的公司看作是第三人，公司发起人在设立公司的程中与其他相对人订立的合同就是为了第三人（公司）的利益而为之的，公司要对发起人订立的合同承担义务。③当然继承说，此说认为，公司发起人在设立公司过程中所产生的权利和义务，在公司成立的当时，依据当事人的意思或者法律的规定当然由公司来继承。④合伙人说，该说认为公司发起人是为设立公司而结合在一起的合伙组织，设立公司的行为是发起人的共同行为，发起人之间的协议在一定程度上可以被认为是一合伙协议。

（二）我国公司发起人责任制度规定的不足

目前我国公司法中对公司发起人责任制度的规定尚有一定的不足之处。首先，从法学理论上来说，公司法是属于私法的范畴，但是在目前公司发起人的责任体系中，却明显存在着“重行政和刑事，轻民事”的现象。其次，法律责任制度规定具有不对称性，与之前的旧公司法相比，虽然现行公司法有重大修改和突破，但是对股份有限公司中发起人民事责任的规定这部分的修改仍然有质疑。

三、对我国公司发起人法律制度完善的建议

（一）公司发起人概念立法规定的完善

1.明确区分“发起人”与“股东”概念

我国《公司法》在股份有限公司的相关条款中对发起人与股东予以了区分，而在有限责任公司的相关条款中却将二者混为一谈，笼统称为“股东”，如第23条规定：“股东共同制定公司章程”，第24条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”。虽然发起人与股东在身份上大多存在一定的延续性，公司成立后发起人身份将自动转化为股东身份，但这仍是两个泾渭分明的概念。

2.放宽对发起人人数的限制

《公司法》第79条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”，在公司法越来越放松对公司管制的大背景下，应不排除一人通过募集设立方式发起设立股份有限公司，建议进一步放宽设立公司的准入门槛，允许一人通过募集方式发起设立股份有限公司。

（二）完善公司发起人对公司的责任制度

公司发起人的责任制度毫无疑问是发起人制度的核心和关键，鉴于我国现行的公司法中对公司发起人多是以行政责任和刑事责任为重，忽略了公司法是私法的本质属性，所以在此有必要对发起人的资本充实责任、出资违约责任和损害赔偿责任等进行深一步完善。对发起人资本充实责任的圆满规制最为有效的途径就是通过完善我国的公司立法来实现；公司法中必须要明确规定在发起人未按规定出资的情况下，承担什么样的违约责任；建议为了保障成立后公司健全的人格，对公司发起人的损害赔偿责任进行具体规制的必要性和重要性也越来越明显。

参考文献：

[1]赵旭东主编：《新公司法制度设计》，法律出版社2006年版.

[2]顾功耘著：《公司法评论》，上海人民出版社2004年版.

[3]王利明.民法总则研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

[4]王保树，崔勤之.中国公司法原理[M].北京：社会科学文献出版社，2006.

作者简介：

牟佳霖（1989.11～），女，辽宁营口，辽宁大学法学院在读研究生。