对电影中淫秽表达的认定

摘 要：近年来，随着经济的飞速发展，影视文化产业的竞争也越来越激烈。一些不法分子为了在竞争中求得一席之地，希望借助于淫秽的画面、语言等来博得眼球，应当受到法律的严惩。但是，国家在对这类作品进行规制的同时也间接导致了确实需要借助一些性爱描写来表现其艺术价值的影视作品被认定为淫秽作品。对于淫秽表达的认定是解决此类案件的关键，本文将以电影《苹果》为例，对淫秽表达的认定加以分析。

关键词：淫秽表达；言论自由；认定

电影《苹果》中存在多处直接且露骨的性描写，总时长达6分钟之久，由于该影片中出现性爱镜头时间过长，次数过多，演员甚至全裸出境，有刺激人的性欲、令人性兴奋之嫌疑。此外，整部影片中还充斥了召妓、代孕、堕胎、强奸、同奸、洗浴城特殊服务等敏感因素，容易诱导、引起观众的模仿行为，它的公开放映被认为是有悖于社会整体的优良风俗，尤其对青少年身心健康成长的保护极为不利。但电影的创作初衷是通过对底层主人公们生活的真实呈现，表达伴随着经济的飞速发展，人们心灵的迷失，价值观与道德观的沦丧的主题，从而促使观众陷入沉思与反省。如何认定这类影视作品是否属于淫秽物品呢？

一、淫秽物品认定中所涉及的法益及其冲突

（一）淫穢物品认定中所涉及的法益

公民的言论表达自由做为公民的基本权利被写入宪法，是我国宪法所保障的不可侵犯的公民权利。公民的言论自由作为公民的基本权利，它的受保护程度反映了一个国家政治文明的发展程度。言论自由对人类生存和发展具有极其重要的意义，人类社会前进与发展与言论自由密不可分。因此，我们必须对公民的言论自由加以保护。

我国《刑法》规定了制作、贩卖、传播淫秽物品类罪。刑法之所以将淫秽物品的制作、贩卖和传播入罪并加以处罚，一方面是为了保持作为社会环境组成部分的性风俗的纯洁善良，维护良好的社会风尚和社会秩序，如果性道德败坏，不仅将会对性风俗和秩序造成损害，更甚者妇女、儿童的合法权益也更易于受到侵害，社会精神颓废、秩序松散、国民利益受到侵害；另一方面是青少年正处于善于学习和模仿的阶段，辨别是非能力较弱，为了保护抵抗力较弱的青少年不受其侵害，使有利于青少年身心健康成长，更需要对淫秽物品的传播加以限制。

（二）上述两个法益的保护在实践中的冲突

我国现行《刑法》第三百六十七条界定了淫秽物品的例外范围，即“有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”也就是说一部作品虽然含有色情内容，但它不一定就必须被归入淫秽物品行列。但是，关于如何判断色情的标准并不明确，在实践中，对言论自由的保护和对淫秽物品传播的限制往往很难把握，一方面为了保护公民的言论自由，我们不能过于将“淫秽”的定义下得过于宽泛，侵害到公民的言论自由的核心领域，另一方面，为了维护善良纯洁的性风俗和保护未成年人健康成长，我们又必须对“淫秽物品”加以界定，使得刑法中相关规范得以发挥作用，维护良好社会秩序。因此，我们需要在言论自由与涉性表达之间进行找到平衡，既维护好良好的社会秩序，又不至于对公民的言论自由作出过度的限制。

二、何为淫秽物品

（一）我国现行法律法规对淫秽物品的界定

我国《刑法》第三百六十七条对淫秽物品范围的进行了界定，但对于该规定，淫秽的标准并不明确，何为淫秽？何为色情？法律并没有给出一个明确的区分标准。在实践中，用作现行具体操作依据的《电影审查规定》对淫秽、色情作了列举性规定。但如果单按《电影审查规定》进行操作，那么刑法中所认定的不视为淫秽物品的包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品，同样因为缺乏程度的判断而极有可能被归入淫秽物品之列而受到禁止。2004年中国互联网协会互联网新闻服务工作委员会发布了《互联网网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》，其中第三条和第四条分别对淫秽信息和色情信息作出了区分界定，该规范中对色情和淫秽的区分有一个度上的定量区分，色情的猥亵程度要低于淫秽的猥亵程度。主要表现在，一方面淫秽是对作品整体上的评价，如果一个作品整体上没有达到淫秽的程度，那它就有可能被划为色情类；另一方面，色情性着重强调对未成年人的影响，如果一部作品的猥亵程度达到了对普通成年人都具有毒害性，同时缺乏艺术价值或者科学价值，那么这部作品属于淫秽物品，而如果一部作品虽然有性描写，但不足以使一个普通成年人受到毒害，只是会使未成年人受到毒害，那么它可以被定性为色情；而如果一部作品不会对未成今年人造成毒害，也就不能将其定性为色情物品，更不能定性为淫秽物品。

根据以上我国相关法律法规的规定，我们可以总结出我国对于淫秽物品界定标准主要有：①露骨描绘性行为或其他与性行为相关的行为；②带有猥亵性、不正当性；③对普通人具有毒害性，为普通人所不能忍受；④缺乏艺术价值或者科学价值。但是，此处问题在于，何为普通人所不能忍？作为判断主体的普通人需要有什么样的标准，法律尚未给出明确的答复，在不同的时代，人们对待作品中对性描写的宽容度不同，同一时代不同民族不同地域的普通他人对性描写也会有不同的态度，所以该标准始终不够明确清晰。此外，如何判断作品的艺术价值和科学价值？对于这些主观上的问题，我们可以分析借鉴国外的做法从中找出削弱主观性，增强客观性的方式来加以借鉴。

（二）对不同国家淫秽物品界定标准的借鉴

纵观世界电影的发展，电影审查基准随着政府态度和社会结构的变迁而不断发生变化，当电影成为一项产业后，言论自由的限度，情色电影的限制，亦引发了强烈的社会辩论。毫无疑问，对淫秽物品进行管制是世界各国政府的共同选择，但是由于各国风俗习惯不同、伦理观念有差，各国在对“淫秽”的定义上也是各不相同。不同的作品在不同的国家可能会受到不同的认定。

三、在对淫秽物品的认定上，主要存在着以下几种标准：

（一）英国淫秽物品界定标准

英国在1868年的Reginav.Hicklin一案中形成了所谓的“希克林规则”（Hicklin Rule）。该规则认定淫秽的基本原则主要有三：一是出版物不得触犯或损害最容易受影响的人，如未成年人、有不良倾向的成年人和所有下层人民；二是不应根据整体内容，而应根据部分内容，并判断出版物是否淫秽；三是根据出版物的意图判断淫秽，同时禁止任何会产生不纯洁和淫荡思想（而不是反社会行为）的作品。①因此，一部作品只要某一部分含有淫秽内容，那么整部作品就可被归为淫秽色情物品的范畴，而不论该作品的整体价值如何；此外，该规则将检验规则定位于是否可能落入于“易受到不道德事物影响的心灵”之手，也就是说是否可能被未成年人、有不良倾向的成年人得到，法院可完全脱离成年人的角度，从未成年人的角度出发，不考虑作品可能对成年人的影响和价值，否认作品所具有的社会价值。与我国现行法律法规相比，该规则未能够将“淫秽”与“色情”两个概念区分开来，这样容易导致全盘否定掉一个稍带性描写或者稍带色情的作品所带来的社会价值，如此苛刻的规则将会导致对人们的言论自由限制，将不利于有益的社会文化思想的传播，因此，放在当代社会，这并不是可取的规则。

（二）美国淫秽物品界定标准

在20世纪30年代以前，美国司法界一直沿用英国的“希克林规则”，淫秽言论不具有社会价值，不受宪法的保护。到了1957年，美国在Rothv.UnitedStates一案中形成了新的判断标准“罗思标准”，取代了原来的“希克林规则”。该标准认为淫秽是指“其主导性主体的整体是否在普通人看来，根据同时期的社区标准，取悦于淫欲。”“罗思标准”不同于“希克林规则”在于，首先，“罗思标准”从普通人的角度出发，其主体超越了未成年人；其次，“罗思标准”使用“主导性主题的整体”来判断，并不因为作品部分有性描写就全盘否定掉其社会价值，予以禁止；再次，“罗思标准”给出了一个“同时代社区标准”的概念，给出了更为具体的判断标准；最后，“罗思标准”将淫秽限制在“淫欲”的范围内，缩小了“希克林规则”淫秽的范围，将其限制在色情的领域，尽量扩大了言论自由保护的范围。1964年，大法官W.J.Brennan进一步指出，“社区”应该是全国范围的标准。“米勒（Miller）案”进一步发展了这一标准。

（三）日本对淫秽物品界定标准

日本刑法理论界对淫秽性的观点经历了绝对淫秽性向相对淫秽性的转变。绝对淫秽性观点认为作品的艺术性不能否定淫秽性，存在一部分的淫秽内容便可否定作品整体。这显然不够合理。相对淫秽性的观点主张对此作了一定的调整：不能单纯从淫秽描写部分占整体多大比例来判断，而需要对作品进行实质性判断，进行利益衡量，将因事物淫秽性而受到侵害的利益和其本身的社会艺术价值进行比较衡量，若公益性大于淫秽侵害性，则不构成淫秽物品②。对公益性的判断仍然受到法官主观性的影响较大，由此产生了两种不同的观点，一种是主张将作者写作动机、出版者意图等主观因素考虑到判断标准中；另一种主张从作品本身出发，考察出售行为对读者带来怎样的性影响，怎样悖逆了善良的性道德观念。后者相比于前者，判断标准更趋于客观化，受法官的主观影响更小一些，更值得借鉴。但相对淫秽性也有自己的缺点，如它没有自己明确的淫秽概念；相对淫秽性的说法承认了为作品确有一部分淫秽的东西。

综上英、美、日三国实践经验，三个国家在“普通人”这一概念上也都没有明确的标准，但是三国都是从普通成年人的角度出发，做出判断的；三个国家在判断的过程中都要求考虑作品的整体性，不因部分的性描写而否定整体，这一点与我国的做法一致；三个国家都要求考察作品的艺术价值和科学价值，相比较，日本的客观想对淫秽性观点中判决结果受到法官个人主观性的影响更小，判决结果也会相对更公正，更值得我们借鉴。

四、对电影《苹果》淫秽性的认定

（一）电影《苹果》中性行为镜头对主题表达是否有作用

电影《苹果》讲述了一个人性扭曲与迷失的故事，整部影片反映了在经济快速发展的今天，人们内心的空虚，扭曲，对金钱和欲望的渴望使他们迷失了自我。电影在展现人性的变形和扭曲的同时，对人性的丑恶进行了批判和反思。电影角色分别从不同的角度刻画出任务心灵迷失的历程。林东财大气粗，但人到中年，没有夫妻恩爱，也没有孩子，在外面寻花问柳，用钱践踏女性的尊严；王梅，丈夫不再爱他，加之不能生育，丈夫在外面寻花问柳，当得知丈夫强奸了有夫之妇后，想要报复林东，面对安坤，她一方面想要报复丈夫，另一方面想从安坤身上证明自己的吸引力；而安坤，为了金钱可以出卖自己妻子的肉体，乃至自己的亲生骨肉，可以为了安慰自己的内心，自欺欺人，与强奸自己妻子的人的老婆苟合。

影片中的四个床戏在人物的塑造和剧情的转折上皆有其不可取代的作用：第一场，刘苹果与安坤的浴室激情戏烘托了这对小夫妻幸福美满生活，二人一开始，虽然生活贫穷，但是相亲相爱，情到深处，浴室激情自然而然，这也与后续故事的转折发展，二人生嫌隙到最后刘苹果独自离开形成了强烈的对比，更显全片的悲剧效果，令人心生悲痛。第二场，安坤撞见林东强奸刘苹果，这场戏是全片剧情的重大转折，是故事发展的关键，必不可少。经此转折，三人之间的和谐开始被打破，后续故事发展的源头也就始于此处。第三场，安坤在出租屋愤怒与刘苹果发生关系。安坤在目睹自己妻子被人强奸后首先想到的不是保护妻子，而是自私自利地寻求使自己心理平衡的方法，在妻子想奉献自己的身体求得他的原谅时，安坤却嫌弃自己的妻子肮脏，在多次反抗之后，强行暴力与妻子发生关系，其行为和骂骂咧咧的言辞，反映了他内心的愤怒，他也在用这样的方式使自己心理得到补偿，这部分也为后来安坤愿意接受王梅的报复苟且和刘苹果怀孕小孩是安坤的埋下线索，此外，该处描绘使得安坤这个人物更具有张力，更真实鲜活；第四场，刘苹果丈夫安坤与老板娘王梅报复性通奸，这场戏看似不必要，但是若少了这场戏，居剧中人物形象的表达就不够丰满，通过这场戏，王梅将自己多年来不受丈夫爱护、不能生育的压抑找到了一个突破口，也正是这次通奸，两个家庭，四个人完全進入错误扭曲的状态。

从整体来看，影片主题并未具有淫秽性，而意在反映了在经济快速发展的今天，人们内心的空虚，扭曲，对金钱和欲望的渴望使他们迷失了自我。电影在展现人性的变形和扭曲的同时，对人性的丑恶进行了批判和反思。此外，《苹果》总时长112分钟59秒，其中性行为镜头6分钟，虽然《苹果》有色情场景，但其时长占全片比例极小，不能《苹果》的四场性描写镜头对影片人物形象塑造，完成戏剧冲突，剧情承接必不可少。

（二）对电影《苹果》艺术价值的判断

据资料显示，电影《苹果》提名第五十七届柏林国际电影节最佳影片金熊奖，并获得第五届曼谷国际电影节评审团奖，第六届纽约翠贝卡国际电影节剧本荣誉奖等国际奖项。这些电影节是由电影业的专业性人才举办的，他们对《苹果》的评价，相对于没有接受过专业训练的普通人来讲，更具有艺术价值说服性。

《苹果》这部电影从整体上讲是对社会现实的深刻揭露和尖锐抨击，着力点在于社会现实，揭露了社会中存在的一些问题，展现了现阶段人性的扭曲，促使人们去思考，去反省。对于普通人来讲，整部影片并不是淫秽影片，这些不堪的现实被搬上荧屏，冲击人们麻木的心灵，发人深省。退一步讲，即使影片中不该有裸露镜头，点到为止，那么这些性行為描绘最多算是色情片段，而且这些色情片段确实是必不可少的，它使得人物更加丰满，更加有爆发力。“北京这么大，却容不下一个小小的我。”电影除了对主题进行深入的探讨外，也提出了北京外来务工人员的前途问题。北京汇集了四面八方的劳动者，他们用心建立起了一座座高楼大厦，他们用汗水浇灌了一个个美丽花园，但是由于种种原因，他们却得不到起码的安置，不被真正地接纳，没有做人的尊严，将千千万万打工者的心思用这种方式表达出来。这样的问题同样也是发人深省。

（三）尚未建立电影分级制度情况下对电影《苹果》的取舍

尽管电影《苹果》是一部揭露现实，发人深省的影片，性描写镜头是剧情表达、人物塑造必不可少的手段，但毕竟我国尚未建立电影分级制度，在其中涉及的性描写镜头问题上，不得不考虑到未成年人保护的问题。对此，我们需要对该影片被认定为淫秽物品的社会影响和不被认定为淫秽物品的社会影响进行价值衡量。

如果《苹果》被认定为淫秽物品，那么其将被禁止公开放映和传播。社会就不用担心未成年人会接触到该影片，学习和模仿其中的不良行为，受到色情片段的不良影响；但是，问题在于《苹果》所要表达的思想内涵就都不能够得到传播，影片所揭露的现实问题，社会中存在的问题就会被埋没，退一步讲，即使很多年后，人们会自觉发现这些问题，会开始思考这些问题，那么很明显这样的思想震动被退后了一段时间，而这个时间的退后性是我们所无法预测的。假设我们以后，在遇到相同问题是，遵从本案判决类似作品为淫秽物品，那么人类思想的交流和进步就会受到人为的阻碍，同时这也是对言论自由的过度限制，这是没有更好的替代方法加以补救的。因此，从长远看来，认定电影《苹果》是淫秽物品并不是一个很明智的选择。

而如果不将《苹果》认定为淫秽物品，那么该影片就可以公开放映和传播，那么影片所传达的思想就可以在公众得到很好的传播，促使普通人进行思考，推动思想进步。从长远来看，类似作品中的思想得以传播、表达和交流，将最终推动社会的进步。同时，这也是对宪法所保护的言论自由的尊重。但此处存在的问题是，一旦《苹果》公开放映和传播，那么未成年人就极有可能接触到，因为未成年人正处于身心由幼稚向成熟过度的阶段，辨别是非能力较弱，容易受到外界的不良影响，因此，保证未成年人有一个健康的成长环境十分紧迫，对此，在国内尚未建立电影分级制度的情况下，电影的制作方、发行方应当在影片的开头、封面以显著的字体表明本片不适合某年龄以下的人观看，销售者、播放者也不得将该影片销售于、播放于未成年人观看。如果电影的制作方、发行方、销售方、播放者能够做到这些，那么相比较于认定《苹果》为淫秽物品，这种社会代价较小，也是一种可取的方法。

注释：

①卢建斌：《网络传播淫秽物品犯罪研究》，厦门大学2009年硕士学位论文。

②蒋小燕：《淫秽物品的“淫秽性”之判断标准——以社会通年为基点》，《法学评论》，2011年第1期。

参考文献：

[1]蒋小燕：淫秽物品的“淫秽性”之判断标准——以社会通年为基点，《法学评论》，2011（1）.

[2]张世耕：淫秽色情的认定标准与言论自由的冲突——美国联邦最高法院判例探微，《国际关系学院学报》，2007（2）.

[3]王晟：从美国宪法第一修正案到浙江艳舞案，《学理论》，2012（32）.

[4]郑磊：电影许可与司法审查：《苹果》事件的两个假说，《北京大学研究生日志》，2011（3）.

[5]江登琴：美国网络色情刑事处罚的宪法审查——雷诺案的经验与启示，《国家检查官学院学报》，2011年2月第19卷第一期.

作者简介：

金兰兰（1989.04.12～），女，汉，河南省南阳市人，主要研究民商法。