杨延虎等贪污案指导性案例11号分析

李文倩

摘 要：在国家着力反腐运动的背景下，贪污犯罪是其中的一大典型犯罪。笔者在这篇论文中分析贪污犯罪的构成要件，量刑情节，并反思定罪量刑背后哲理。主要采取文献阅读法，定性分析法，比较法等方法，希望此文能引发读者的深思，若有不对的请指正。

关键词：贪污罪；死刑；人权

1 基本案情

被告人杨延虎任义乌市人大常委会副主任，兼任国际商贸城建设领导小组副组长兼指挥部总指挥。2002年杨延虎得知共和村要被拆迁改造，决定在该村购买旧房，并利用职权便利，谋取非法利益，遂于被告人王月芳、郑新潮共谋，由王月芳和郑新潮出面购赵某三间旧房（面积61.87平方米）。2003年在杨延虎的指示安排下，拿到了村委出具王月芳系三间旧房的虚假证明，杨延虎利用职务便利，要求国土资源局副局长吴某和指挥部确权报批科人员，对王月芳拆迁安置、土地确权以关照。后三人谎称“其父王某祥与王月芳共有三间半房屋，占地90.2平方米，分家后所得 54.1平方米，有关部门发现有误要求更正”。随后，杨延虎利用职务便利，指使国际商贸城建设指挥部工作人员对该申请报告盖章确认，并使该申请得到义乌市国土资源局和市政府认可，从而让王月芳、王某祥分别获得72和54平方米的建设用地审批。按王某祥的土地确权面积仅应得36平方米建设用地审批，其余90平方米系非法所得。2005年在拆迁安置区获得两间店面72平方米。经评估，价值253.944万元，扣除其支付的24.552万元后，实际非法所得229.392万元。该处地块在用作安置前已被国家征用并转为建设用地，属于国家划拨土地。

2 案情分析

根据中华人民共和国刑法第三百八十二条贪污罪规定，杨延虎等人构成贪污罪的共犯。贪污罪是一个真正的身份犯，主体要求是国家工作人员，杨延虎是任义乌市人大常委会副主任，兼任国际商贸城建设领导小组副组长兼指挥部总指挥，符合国家家工作人员的身份。顺便区分一下国家机关工作人员和国家工作人员。国家机关工作人员有三种1.从事公务管理人员，也称公务员。2.对国有资产负有增值义务人员。3.准国家机关工作人员，这是一种委托的形式，也包括三种：a.法律法规中规定的委托。b.授权委托。c.再委托。而国家工作人员是一种委派的关系，包括三种：1.公务员。2.国有公司管理人员。3.视为国家工作人员的人。此案中杨延虎是属于国家工作人员。在主观方面，杨延虎得知共和村要拆迁改造就有购买旧房，利用职权非法谋取私利的打算。并多次和王月芳、郑新潮意思交流，共谋利益。这完全符合刑法故意犯罪中的明知自己的行为性质及危害后果，并希望这种结果发生，是故意犯罪的主观意识形态。在客观方面，客观行为是在杨延虎指示下拿到村委的虚假证明，并要求国土资源局副局长吴某和指挥部确权报批科人员对王月芳的旧房拆迁安置给予照顾，还虚构事实，谎称旧房是王月芳上辈遗产所留，利用职权使建设指挥部盖章确认王月芳的建设用地审批。客观结果是王月芳等人在拆迁安置区获得72平方米的两间店面，估价229.392万元。客体也就是侵犯的法益，本案中，侵犯的法益一个是公共财物，即共和村的拆迁安置区之前已被国家征用，划拨为建设用地。依据《中华人民共和国土地管理法》第二条、第九条，我国土地分为国家所有和集体所有两种，并依法确定给单位和个人使用，对土地可以进行占有、使用、收益……。土地的自然使用权具有财产性利益，所以土地使用权属于刑法第三百八十二条贪污罪里面的公共财物。另一个是国家职权的不可亵渎性。国家机关代表国家和人民行使公共事务管理权，它具有严肃性和权威性，是神圣不可轻视的。本案中，杨延虎等人轻视、亵渎国家机关的权威和公正，滥用本应为人民服务的国家职权为自己谋取利益是法律所不允许的。

国家机关的职能具有稳定性、权威性、导向性、公正，公平、公开为人民服务，管理国家各种事务，推动社会各项机能的有序运行，维护社会的稳定发展。当国家工作人员利用职权为自己谋利时，国家机关就失去了它的功能，这样，国家机关工作人员个人的利益就与国家和人民的利益发生冲突，从利益位阶看，国家和人民的利益要远大于一个破坏国家和人民利益的人的利益。从法的性质看，法律是统治阶级意志的体现，也就是体现国家人民的意志，所以法律应该惩罚这些利用国家工作人员身份谋取私利的贪污犯。

3 被告人的辩护意见

（一）杨延虎的辩护人提出杨延虎没有利用职权的辩护意见

本案中杨延虎利用职务便利的事实行为已在上文客观行为中说的很清楚了，刑法第三百八十二条贪污罪中利用职权包含两方面内容，一是行为人利用自己经手、管理公共财物权力的便利；二是行为人利用下属经手、管理公共财物权力的便利，案中，杨延虎是多次利用指挥部人员照顾王月芳旧房拆迁安置及盖章确认。所以杨延虎的行为属于贪污罪中的利用职权便利。

（二）被告人的辩护人提出王月芳应获得安置补偿，涉案土地属于集体土地不属于贪污罪中的公共财物

本案中，王月芳为了非法获得不正当利益购买旧房时不属于义乌市拆迁安置范围，后虚构事实，称其旧房是祖传继承所得，杨延虎等人明知还利用职权获得拆迁安置区72平方米的店面。对两间店面是否属于公共财物在上文中贪污罪被侵犯的法益中已经分析清楚，就不在累赘。

综上所述，杨延虎等人构成刑法规定的贪污罪。

4 关于被告人量刑

（一）按刑法修正案（九）之前的刑法规定贪污罪的处罚

依据刑法第二十五条共同犯罪和第二十六条主犯的规定，杨延虎在本案中指挥安排王月芳和郑新超作案，属于贪污罪中的主犯，主犯按其所参加、指挥或者安排的共同贪污数额进行处罚，那么杨延虎贪污数额为229.392万元。依据修正之前刑法第三百八十三条贪污罪第一款第一项规定和刑法第五十九条之规定，浙江省高院判处杨延虎十五年有期徒刑并处没收财产二十万元。之后杨延虎非法受贿、索贿五十七万元，依据刑法三百八十五条，三百八十六条判有期徒刑十一年，并没收财产十万元，依据刑法第六十九条数罪并罚决定执行有期徒刑十八年，没收财产三十万元。依据修正之前刑法第三百八十三条贪污罪和刑法第二十七条之规定，郑新超和王月芳属于从犯。判郑高潮五年有期徒刑，王月芳三年有期徒刑，笔者认为是合理的。

（二）按刑法修正案（九）刑法规定贪污罪的处罚

本案中，杨延虎等人的贪污罪行不至于判处死刑，刑九出台并不影响本案的判决公正问题，是符合罪责刑相适应原则的。对此笔者在不必多说。

5 关于刑法修正案（九）中贪污罪的修正意见

修正后的贪污罪中明确规定，因贪污罪被判处死刑缓期执行的，缓刑期满之后依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑，不得假释。对这一修改，笔者非常赞同。原因如下：1.这是人权与财产利益的较量，基本人权中第一大权利是生命权，任何人都无权剥夺，毁灭人的肉体，这是毋庸置疑的。第二大权利是生存权，第三大权利才是其他权利，财产利益必然是第三种权利，这一对比，我们不难发现，即使国家惩罚罪犯也不应剥夺其生命。2.贝卡利亚说“死刑从来没有使人改恶从善。”十八世纪的人都在倡导限制甚至废除死刑，统治者适用死刑无非是想威慑民众不要犯法，否则就会丧失生命。但统治者没有意识到死刑的强烈威慑作用是很短暂的，而延续性的习惯作用才是持久的。人类历史上死刑一直存在，但犯罪人数却一点没有减少，习惯可以跟随人的一生，刑法的延续性也可以跟随人的一生，它的作用才是巨大的。修正后的贪污罪惩罚措施有从强烈性向延续性发展。3.每个人把自己的小部分权力转让给国家，是为了国家能管理社会，维持社会的稳定和谐发展，而非让国家剥夺自己的生命，即使因财产利益也不愿意。4.废除死刑已是国际潮流，我国贪污罪中虽然规定死刑，但事实上都无执行，减为终身监制，这是变相的限制死刑与国际接轨。5.这一修正也符合我国对死刑的政策：保留死刑，慎重使用，严格控制。

中国特色社会主义刑法体系日趋注重人权保障，限制公权力。贪污犯罪虽罪大恶极，但也不应轻易剥夺其生命，生命权是神圣的，国家也应尊重生命权。

参考文献

[1] 《中华人民共和国刑法》，中国法制出版社，2015年版。

[2] 贝卡利亚著，黄风译，《论犯罪与刑法》中国法制出版社，2009年版，P56.