从司法裁判角度看反不正当竞争法互联网条款的制定

赵千喜

为促进互联网行业的健康发展，维护互联网领域的正常竞争秩序，《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第十三条专门对经营者利用网络技术实施不正当竞争的行为作出了规定。从立法技术上看，草案第十三条采用分类列举的方式，对经营者利用网络技术实施不正当竞争的行为进行了类型化的区分并提出了明令禁止的要求，这显然是具有进步意义的。但囿于互联网不正当竞争行为本身的复杂性，加之从形式上对纷繁复杂的互联网不正当竞争行为进行分类的局限性，草案第十三条规定在适用时不仅面临内在矛盾的问题，还需解决与外部法律规定相协调的问题。为此，需要从观念上厘清本条规定的立法目的和用意，在准确把握互联网不正当竞争行为特性的基础上开展相应的立法工作。

一、立法目的上的平衡：保护营者利益为重还是坚守用户利益优先？

草案第十三条规定，经营者不得利用网络技术或者应用服务实施影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为，其中第一项“未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务”和第三项“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务”主要着眼于从影响用户选择角度进行规定；第二项“未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转”和第四项“未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行”并不要求有用户的参与行为，主要是从干扰其他经营者正常经营行为角度进行规定。在一般情况之下，不当影响用户选择的行为往往会同时干扰到其他经营者的正常经营。比较典型的如腾讯诉360“扣扣保镖”软件不正当竞争案【（2013）民三终字第5号】，360通过诱导用户卸载QQ软件，必然会影响到腾讯公司的正常经营。司法裁判在保护腾讯公司运营QQ的正当权益的同时，也相应的维护了用户的合理选择权。

但“影响用户选择”与“干扰其他经营者正常经营”之间有时也会存在分离甚至对立的情况。譬如，可能多数用户在浏览网页时都希望能屏蔽全部或至少部分的广告，但网络运营商显然不会愿意。此时，假如第三方开发出一款广告屏蔽软件，供网络用户自愿购买、安装，那该第三方的行为是否属于本条规定之不正当竞争行为？从维护用户自主选择权的角度考虑，认定该第三方的行为构成不正当竞争似有所不妥。但从草案的条款规定看，该第三方的行为显然属于本条第四项所规制的不正当竞争行为。由此就会产生，本条之规定在立法目的上到底是以保护经营者利益为重还是坚守网络用户利益优先？从调整对象上分析，反不正当竞争法主要是规范竞争者之间的竞争行为，保护经营者的合法权益应是该法的主要立法目的，对网络用户利益的保障应是规制不正当竞争行为后带来的间接效果。对那些仅影响用户利益而不直接损及其他经营者正常经营的行为，如在软件安装时捆绑其他软件，在自营网站页面中进行广告链接、弹窗等行为，可以另行通过广告法、消费者权益保护法和行业自律公约等来进行规范约束，不宜交由反不正当竞争法来调整。因此，在理解第十三条中“影响用户选择”含义时，要注意其应同时产生“干扰其他经营者正常经营”的效果，仅“影响用户选择”的行为并不能构成本条规制的不正当竞争行为。

二、立法技术上的取舍：在行为类型化的基础上进行规制还是另辟蹊径？

审视草案第十三条的结构体例可以窥见，起草者在拟定该条规定时沿袭了反不正当竞争法之前的立法做法，即通过对典型的不正当竞争行为进行类型化的总结，并在此基础上提出规制要求。与此前法律缺少对互联网领域不正当竞争行为的直接规范相比，补充增加有关互联网领域不正当竞争的行为规范，无疑有助于互联网领域的经营者更加清楚市场竞争规则，也有利于行政及司法部门执法办案。但由于互联网不正当竞争行为系通过技术手段实施，而技术手段在形式上又复杂多样，其作用的对象也不尽相同，包括网页、搜索引擎、浏览器、程序软件、网络游戏、数据库等等，因此对互联网不正当竞争行为采取分类列举方式进行规制存在不可避免的局限性。此种局限性突出的表现在两方面：一方面，在行为人实施的不正当竞争行为有多种特性时，就会面临到底应将其归入哪一类不正当竞争行为的困惑；另一方面，互联网领域的技术革新和进步很可能导致类型化的法条规定在具体适用时捉襟见肘，不能涵括互联网领域新发生的不正当竞争行为。

为此，孙远钊教授在其提交的送审稿草案反馈意见中主张“在制定涉及网络的不正当竞争行为的法律时，应当尽量从功能性的取向入手，而不是一味的只从表象或形式上去分类并试图做穷竭式的规制”。他同时建议将本条规定的重点转置于给消费者或用户的选择，凡是不提供这些选择的，就构成不正当竞争行为。但把给予用户选择权作为本条规定的切入点很可能引起反不正当竞争法与消费者权益保护法、反垄断法在功能定位上的混淆。而且从用户选择权角度对互联网不正当竞争行为进行规制，将导致草案第十三条的规定需重新起草，上述建议在后续立法进程中恐难被接受。

相较之下，草案第十三条按类型划分方式对互联网不正当竞争行为加以规制的做法虽然有其弊病，但相对而言更为可行。当然，考虑到互联网不正当竞争行为掺杂有很多技术因素，不具备专业知识的人员很难对其中的手段、关系进行辨别和确认，在立法时应尽可能明确本条四项规定各自规制的不正当竞争行为的界限。就笔者的理解而言，本条第一项规定主要针对的是互联网经营者利用自身的经营优势限制用户正常获取其他经营者产品或服务的行为，如非必要的软件捆绑行为、对其他经营者产品或服务的不兼容或恶意排斥等，其特征在于通过限制用户的选择自由而实现不当目的；第二项规定主要针对的是经营者搭便车的行为，如在他人网页搜索框中置入搜索提示词实现强制跳转、在他人网页显著位置捆绑工具条推荐指定产品等，其特征在于对他人经营优势或商誉的攀附；第三项规定主要针对经营者通过不当手段干扰用户使用他人网络服务的行为，如恶意风险提示、恶意软件评分、恶意软件冲突等，其特征在于通过不当影响用户的选择行为进而实现经营者不当目的；第四项规定针对的则是经营者对其他经营者网络服务所直接实施的干扰行为，如无正当理由屏蔽他人网站上的广告、DNS劫持等。

三、法律适用上的抉择：条款内部的竞合及与外部规定的协调

作为因应互联网行业迅速发展的产物，本条规定为执法部门处理互联网领域的不正当竞争纠纷提供了直接法律依据。但正如任何法律在适用时都面临解释适用的问题，加之使用文字语言描述技术行为本身存在的局限性，在依据本条规定处理纷繁复杂的互联网不正当竞争纠纷时，要注意准确把握被控不正当竞争行为的行为特性，处理好本条各项规定之间、本条规定与其他相关法律规定之间的关系。

其一，本条四项规定之间的关系。如前述，通过对互联网不正当竞争行为进行类型化总结后加以规制的方式，很有可能因网络技术的复杂性导致同一行为面临多项规定约束的问题。譬如，所谓流量劫持行为既可能是第二项规制的搭便车行为，也可以理解成第四项规定的对其他经营者网络服务实施干扰的行为。同样，在浏览器中屏蔽来自第三方的信息或者在软件应用程序中有针对性的设置与第三方产品不兼容的技术障碍，既可能构成本条第一项所规制的行为，也有可能构成对第三项描述的强迫用户关闭、卸载他人合法提供的网络应用服务。对于本条所概括的四项规定在适用时产生的竞合或冲突，应在全面准确掌握被诉不正当竞争行为的全部特性基础上，再行确定应适用的规制。相对而言，本条前三项所规制的行为在行为方式上更为具体，而第四项规定涵括的行为则更为广阔，特别是第二项所规制的行为实际上可以包含在第四项行为之中，因此在具体适用时可以先行考虑前三项具体规定，在不符合前三项规定适用的行为要件时，再考虑可否适用第四项之规定。

其二，本条规定与诚实信用条款的关系。当前，对互联网行业不正当竞争行为的司法规制主要依赖于《反不正当竞争法》第二条有关市场竞争应遵循诚实信用、遵守基本商业道德的原则规定。即使将来本条规定通过并生效后，现行第二条在规范互联网不正当竞争行为时的作用也不容替代。随着网络技术的迅速发展及其对行为模式不间断的重塑，必然会使拘泥于行为特征的类型化规则面临过时的风险，而法条规制行为在类型上的僵化和调整对象迅速变化之间的落差，只能通过一般条款来加以弥补。现行第二条作为原则性条款，在适用时具有高度的灵活性，能够适应互联网领域不断变化的市场竞争需求，能够与时俱进地适应新情况和新问题。以百度和360之间的Robots协议案为例【（2013）一中民初字第2668号】，百度通过Robots协议拒绝360抓取网站页面及360事后强制抓取的行为，并不属于本条四项规定所直接规制的不正当竞争行为。对该行为之规制，在很大程度上就得借助于第二条的规定来加以补足。

其三，本条规定与虚假宣传、商业诋毁条款的关系。草案第十三条第三项规定，经营者不得误导、欺骗用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络应用服务，而误导、欺骗用户又容易与虚假宣传、商业诋毁等传统不正当竞争行为相混淆。但需予注意的是，本条所规制的不正当竞争行为在方式上强调要利用网络技术，在对象上要求针对网络用户的选择行为或他人的网络经营行为，与通过互联网实施虚假宣传、商业诋毁的行为之间存有明显区别。如果行为人仅仅是通过网络发布诋毁竞争者的内容，或者将互联网作为发布虚假宣传信息的平台，在该诋毁内容或虚假宣传内容与网络应用服务无关时，不能适用本条之规定，还是应按照反不正当竞争法有关虚假宣传或商业诋毁的规定处理。

其四，本条规定与反垄断法滥用市场支配地位条款的关系。按照本条第一项的规定，经营者未经用户同意而通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务时，构成不正当竞争行为。就互联网行业而言，处于领先地位的互联网企业在进行技术开发时均采用集群式、整体式研发模式，在某一项核心技术成果取得商业成功之后，该企业往往会通过技术手段使用户在利用自身核心技术成果时一并推广该技术附属的其他服务，从而维护和扩大自身的商业利益，该类企业也因此很可能遭遇本项规定及反垄断法滥用市场支配地位条款的约束。与《反垄断法》第十七条有关滥用市场支配地位的构成要件相比，本项规定设置的门槛条件要低得多，既不要求经营者处于市场支配地位，也不论其是否有正当理由。若本本项规定获得通过，有关互联网企业就得慎重审查其提供网络应用服务时的服务条款，并提请用户对相关排斥性条款加以注意，以避免围绕核心技术进行整体商业开发的运营模式受阻。

其五，本条规定与软件著作权保护法律规定的关系。按本条第四项之规定，未经许可或者授权而干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务正常运行的，构成不正当竞争。但从著作权法的视角审视，此种网络干扰行为也有可能构成对他人软件著作权的侵害。在笔者看来，著作权法对软件著作权的保护并不足以完全代替本项之规定，原因在于两者在调整对象上各有侧重。软件著作权侧重于对源代码的保护，对软件著作权的侵害往往是通过复制、抄袭源代码而开发新的产品。而软件干扰行为的作用方式主要是针对网络运行结果实施干扰，其往往是通过修改注册表信息而实现非法目的，其行为本身并不追求形成著作权法意义上的作品。

四、结语

草案第十三条立足于通过对互联网不正当竞争行为进行类型化总结后再加以规制，但受立法目的上左右平衡的影响，加之互联网行业竞争行为本身的复杂性，本条规定的各条款内部之间交叉重叠之处。从外部看，该条规定在适用时与《反不正当竞争法》其他条款以及《反垄断法》、《著作权法》相关条款也面临相竞合的可能。为此，在《反不正当竞争法》修订过程中应明确本条规制的各项不正当竞争行为的构成要件，在消除规定内部不明晰或重叠交叉的同时划清本条规定与其他相关法律规定适用的界限，为人民法院裁断互联网不正当竞争纠纷提供清晰准确的法律指引，更好的发挥法律指引和规范互联网竞争行为的作用。