我国刑事回避中举证责任制度实施现状与制度建构

摘 要 我国《刑事诉讼法》第一编第三章对刑事回避制度作了较为原则化的规定，但是并未进一步具体规定刑事回避中的举证责任，从而造成了司法实务中法律适用的空白。此时，如果适用传统的“谁主张，谁举证”原则，则可能会导致申请主体的举证负担加重，既提高了申请与审核的难度，导致程序复杂化，也违背了设立刑事回避制度的初衷。因而，本文认为有必要在我国刑事诉讼法中加入对刑事回避举证责任及相关配套制度的规定。

关键词 举证责任 回避制度 刑事诉讼

作者简介：孙其华，苏州大学王健法学院2013级本科生。

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-037-03

一 、引言

刑法是现代国家极其重要的部门法律之一，是一个国家维护社会秩序不可缺少的基本法律。任何国家或社会要维护秩序都离不开刑法作后盾。 而在维护社会秩序的同时，刑法也发挥了保护法益，保障人权的功能。正是由于刑法对于维护社会秩序、保障人权的重要作用，在刑法的日常适用中，尤其是在刑事案件的审判中，对于程序公正性的要求较诸民事和行政法律适用更为严格。这种更为严格的要求需要通过刑事程序法加以实现，具体表现为我国现行《刑事诉讼法》第一编“总则”中所规定的一些制度。在这些基本原则和具体制度中，回避制度对于维护刑事诉讼的程序正义进而保障实体正义，确保当事人诉讼权利的实现，维护社会的公平正义具有极为重要的意义。

但是，我国目前的刑事回避制度规定十分简略，还存在着一些弊端；而且其中并未详细、具体规定刑事诉讼回避中的举证责任制度。考虑到回避制度对于刑事诉讼的重要意义，应当尽快在我国刑事诉讼法中加入对于举证责任分配以及相关配套措施的规定。

二、 现状：特别规定的缺失与“谁主张，谁举证”原则的天然缺陷

丹宁勋爵认为，正义不仅要实现，而且还要以人们，尤其是诉讼当事人看得见的方式实现。 因而法官“不仅要主持正义，而且要使人们明确无误地、毫不怀疑地看到他是在主持正义”。其中的原因很简单，因为正义必须来源于信任，而当正直的人认为“法官偏袒”时，信任就遭到破坏了。 这是程序正义重要性的体现。当侦查人员、检察人员、审判人员出现了《刑事诉讼法》第二十八条规定的情形时，往往很难排除个人因素，公正适用法律，合法做出裁判。枉法裁判的情形若经常发生，必然会使公众对于司法产生不信任感，进而影响司法公信力，严重阻碍法律的实施。而回避制度存在的意义正是弥补司法人员作为社会人所存在的局限性，因而我国在刑事诉讼法中规定了回避制度。刑事诉讼中的回避是指侦查人员、检察人员、审判人员、书记员、翻译人员和鉴定人等因与案件或案件的当事人有某种利害关系或者其他关系，可能影响公正处理案件，而不得参加该案诉讼活动的一种诉讼制度。 我国现行《刑事诉讼法》第二十八条-第三十一条分别对回避制度的适用对象、理由和方式作了规定。

然而，我国刑事诉讼法对于回避制度的规定过于简单、在司法事务中难以适用，且并未对回避制度中的举证责任加以详细、具体的规定。有关举证责任的记载古来有之，在各国法律中基本均有所呈现。通说认为，举证责任是指，当事人提出主张后必须向法院提供证据，若仅仅提出主张却无法提供证据，当案件事实真伪不明时，无法提供证据的一方当事人将承担败诉的不利后果。而在刑事诉讼中的回避制度这一具体背景下，举证责任则是指回避申请主体在申请与案件有利害关系或者其他关系，可能影响案件的公正审判的司法人员回避时，所应当承担的提供相关证据以证明其提出的回避事由确实存在的义务。如果申请主体举证有困难或无法向回避申请裁决主体提出充分的证据，则回避裁决主体应当推定导致回避的事由不存在，从而驳回申请主体的申请。但由于我国现行刑事诉讼法中未规定举证责任的分配，当事人在申请回避时便只能适用民事诉讼中所采取的“谁主张，谁举证”的责任分配方式。然而，与民事诉讼相比，刑事审判具有特殊性：诉讼当事人双方并非民事诉讼中的地位平等的权利主体，而是一方为代表国家行使诉权的公诉机关人员，另一方为涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人及其法定代理人、诉讼代理人以及辩护人。因此，双方之间往往存在着天然的信息不对称。正是由于这种不对称，导致回避申请主体难以全面了解参与案件的司法人员，进而难以判断对方人员是否存在法定的应当回避的情形。且申请主体在审判前对于本案的审判人员通常缺乏了解，也更加无从选择审判人员。因而在依法申请审判人员、检察人员等回避时，很难承担过重的举证责任。在此情形下，申请往往被驳回，导致回避制度徒有规定而无法得到真正实行。

三 、尝试性的解决方案：几种不完善的举证责任分配方式

正是由于“谁主张，谁举证”的传统举证责任分配方法适用在刑事诉讼中时存在局限性，为了更好地保障程序正义，进而推动实体正义，笔者认为，我国应当在立法层面对于刑事诉讼回避中的举证责任制度加以完善。

（一） “无因回避”：对回避申请主体的举证能力不足的弥补

举证责任的分配应当以接近证据、迅速查明真相为原则。 刑事案件中的当事人往往会因为缺乏法律知识、信息不对称等原因而难以获得足够的证据，因而由回避申请主体承担完全的举证责任不妥。在此情形下，更宜适用“谁更有能力举证，谁举证”的例外性举证制度。因为在通常情况下，只有具备了较高的举证能力，才可能提出更加全面合理的证据，从而真正达到维护程序正义进而实现实体正义的目的。因而，考虑到诉讼当事人举证能力有限，宜设立“无因回避”制度，即是指申请回避的诉讼参与人不需要证明回避事由确实存在，而是只要能够证明回避事由的存在具有可能性即可。譬如根据《刑事诉讼法》第二十九条规定：审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，否则当事人及其法定代理人有权要求他们回避。 如果申请人想要根据这一规定申请办案人员回避，在举证上存在很大难度。因为办案人员接受当事人请客送礼通常都是秘密进行的，相关情况通常只是相关办案人员和有关当事人知晓，而且在事后，为了防止“东窗事发”，相关司法人员往往会故意隐匿、破坏证据或干脆矢口否认。因而申请人不仅事前很难预先得知，而且事后也很难获得相关证据。在绝大部分案件中，申请回避的诉讼当事人并不具有获得相关证据所必须的侦查技术和手段，现行的法律规定对此也存在诸多限制。而采取“无因回避”制度，可以适当降低申请人的举证难度，对于保障当事人充分行使申请回避的权利似更为有效。

（二） “举证责任倒置”：对相关办案人员自证义务的加重

“举证责任倒置”顾名思义，是在特殊情况下对举证责任的非常规性配置，是对于“谁主张，谁举证”原则的违反。 在适用“无因回避”的情况下，由于回避申请主体仅仅证明了回避事由的存在具有可能性，并非证据确凿。如果仅仅根据当事人所提出的这一“可能性”就裁定相关办案人员回避，未免太过于草率，可能会导致新的程序不公正。此时若采取必要的“举证责任倒置”，即要求被申请回避的人员“自证清白”，证明其与案件本身或与案件当事人之间并不存在利害关系或者其他可能影响案件公平公正处理的关系，则能够弥补“无因回避”的这一弊端。如果办案人员不能证明，则回避申请裁决主体可依法推定其存在上述情形，裁决要求其回避。这一制度的合理性在于，刑事案件中的办案人员均为公、检、法机关中的专业人员，其举证能力强于案件中的普通当事人，故按照“谁更有能力举证谁举证”的举证规则，完全有能力承担更重的举证责任。如果他们无法提出足够充分的证据证实自己与本案并无利害关系或者其他关系，则必须回避。“举证责任倒置”在加重办案人员举证责任的同时，减轻了申请方的举证负担。当然，在赋予相关办案人员“自证”义务，证明其自身无须回避的同时，也不能完全排除回避申请主体的举证责任，毕竟他们才是最早提出回避申请的一方。

（三）裁决主体举证：对司法机关中立地位的干扰

我国《刑事诉讼法》第三十条规定对于申请回避的裁决主体做出了规定。由刑事诉讼法的相关规定不难发现，回避申请裁决主体均为我国公、检、法机关的内部机构或成员，其自身具有很强的举证能力。是否可由其承担举证责任，证明办案人员应当或不需要依法回避？显然不妥。因为其本身即为司法机关的一部分，虽然具有较强的举证能力，但由其承担举证责任，往往会让回避申请提起一方觉得办案机关沆瀣一气，从而导致他们难以信服回避申请的最终裁决结果，不利与刑事审判工作的正常开展。再者，从客观上而言，作为裁决主体，他们本身已经承担了裁决回避申请的责任。若此时进一步分担举证责任，则在裁决过程中很难保持中立。按照美国学者戈尔丁的观点，法官中立的标准具体表现为：与自身有关的人不应成为法官；结果中不应该含纠纷解决者的个人利益；纠纷解决者不应该有支持或反对某一方的意见。 而回避裁决主体负担有举证责任显然是要求其从双方所持的某一立场出发，支持或反对被申请主体的回避，这与法官中立的三项标准中的第三项相违背。

综上所述，虽然被申请回避主体及回避申请裁决主体相对于回避申请提起主体而言更具举证能力，但由申请主体承担主要的举证责任似为更妥。考虑到他们可能举证能力不强，应当在刑事诉讼法中规定“无因回避”制度，以适当减轻他们的举证责任。在此时，为了保证申请回避的理由确实充分，应当由被申请回避的一方根据“举证责任倒置”的举证规则分担一部分的举证责任。而回避申请的裁决主体仅负责裁决回避申请，不能再负担举证责任。

四、 相关配套制度的补充

对于申请回避的诉讼当事人而言，仅仅规定原则性的“无因回避”制度与被申请回避主体的举证义务可能仍旧无法充分保障其诉讼权利。因而现行刑事诉讼法中还需对相关配套制度予以完善，在事前和事后两个时间段充分保障诉讼当事人的权益，从而保证司法公正。

（一） 事前的审查与声明

建立审前审查制度，在审理相关案件前确定办案人选时即审查其是否具有应当回避的法定事由。根据上文对于“法官中立”的标准的论述，此时审前审查的主体不应当是本案的诉讼参与人和专门机关人员。因此应当设立专门人员对于办案人员是否存在需要回避的事由进行事先审查，防止与本案存在利害关系或其他关系的人员参与到审判中。“事先审查”应当成为阻止不当人员参与审判的第一道防线，不仅有助于刑事诉讼的实体公正和程序公正，即使诉讼参与人依然申请回避，这一制度也能够在很大程度上间接地减轻诉讼参与人在申请回避时的举证责任。此外，还可仿照英美法系国家，建立“庭前声明”制度。在当今我国刑事案件的审理过程中，审判员只有告知被告人有申请回避权利的义务，但并没有声明自身与本案并不存在利害关系的义务。换言之，审判人员仅仅受到来自诉讼当事人的约束。这一约束的效力的大小值得商榷。如果规定办案人员在庭前声明自身与本案并不存在利害关系或者其他可能影响案件公正审理的关系，并将这一声明写入庭审笔录中，作为日后追究法律责任的依据。

（二） 事后救济的补充规定

现行刑事诉讼法并未规定办案人员未依法回避所产生的法律后果，因而无法给予违反规定的办案人员必要且适当的惩戒。虽然我国现行《刑事诉讼法》第二百二十七条、二百二十八条的规定有一些简略的规定，但这些仅仅是发回重审的程序性规定，并不包含对相关人员的惩戒。虽然《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》和《人民法院审判纪律处分办法》中对司法人员明知具有应当自行回避的情形之一，仍故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不做出回避决定的，规定了相应的制裁，但是所谓“制裁”大部分是内部性的，如批评教育、组织调整或者纪律处分等。与枉法裁判所造成的严重后果相比，制裁手段过轻，在很大程度上并不足以制止故意违反回避制度的行为。因而，应将对于违法回避制度的司法人员的处罚作为对于刑事诉讼回避制度的事后救济在刑事诉讼法中予以明确规定，并加大处罚力度。

注释：

李晓明、李洪欣、陈珊珊.中国刑法基本原理.法律出版社.2013.39.

[英]丹宁勋爵著.李克强、杨百揆译.法律的正当程序.法律出版社.1999.

[英]丹宁勋爵著.刘庸安、杨百揆、丁健译.法律的训诫.法律出版社.1999.

王敏远主编.中国刑事诉讼法教程.中国政法大学出版社.2012.99.

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条-第三十一条.

王敏远主编.中国刑事诉讼法教程.中国政法大学出版社.2012.

吴育莹.论刑事诉讼中的举证责任倒置.福建政法管理干部学院学报.2005（4）.48.

[美]戈尔丁著.齐海滨译.法律哲学.三联书店.1987.