民事法律行为类型化的创新与完善

摘 要：民事法律行为虽已成我国民商法领域重要成果，但也生发出诸多理论与实践上的问题和逻辑矛盾。我国学界有人认为民事法律行为的矛盾源于前苏联民法，一些权威性民法著作主张将“民事法律行为”恢复至德国“法律行为”。但是在构建具有中国特色的社会主义民商法理论体系中，似乎不应当非此即彼，而应当在剔除民事法律行为必须合法这一不合理因素的基础上，坚守民事法律行为在民商法领域的应有地位，且应进一步改变将其局限于民事法律关系原因层面的民事法律事实中的行为，借鉴和吸收我国法理学界的研究成果，将其界定为“由民法规范的、具有民事法律意义和效果的行为”；其形式类型上应当从现在“民事法律事实”中的行为拓展至民事法律关系要素客体方面的行为和民事法律关系要素内容中的民事权利行为和民事义务行为，以致包括民事违法行为和民事责任行为。

关键词：法律行为 民事法律行为 行为主义

中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）04-0042-15

一、民事法律行为的由来、困惑与前景

民事法律行为乃是民法典殿堂的重要结构与支柱性制度之一，但在我国目前的民法理论中却面临着迷茫前景。

民事法律行为源于法律行为，由德国首创。《德国民法典》第三章为“法律行为”，以抽象概括以后之合同、遗嘱。①“1900年《德国民法典》终于直接运用潘德克吞体系的研究成果来进行构造” ，②“潘德克吞法学中的法律行为理论奠定了民法总论的逻辑基础”。③有了法律行为这一上位概念，也就有了债权行为、物权行为等下位概念，这些概念构成了一个完整的抽象概念体系，使得《德国民法典》所代表的严格体系化思维和立法技术，都达到了一个前所未有的高度，④并影响深远，日本民法用之，⑤我国旧法套之，⑥我国台湾地区学说从之。⑦

我国民法理论，原如前苏联民法同采法律行为。佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1987年版。该书第八章为法律行为。需说明的是：该书虽为1987年版，但并未能把1986年颁行的《民法通则》的规定修改进来，仍是以前法律行为的概念。 至《中华人民共和国民法通则》，创造“民事法律行为”概念。《中华人民共和国民法通则》第四章第一节为“民事法律行为”。第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。” 此后民法理论上始用“民事法律行为”。如佟柔主编《中国民法》、参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版。 张俊浩主编《民法学原理》、参见张俊浩主编：《民法学原理》第8章为民事法律行为，中国政法大学出版社1991年版。 王利明主编《民法学》，参见王利明主编：《民法学》第七章民事法律行为，中央广播电视大学教材1995年版。 郑立、王作堂主编《民法学》，全国高等教育自学考试法学专业指定教材，郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1994年版。该书第六章为民事法律行为。 魏振瀛主编《民法》。面向21世纪课程教材，全国高等学校法学专业核心课程教材，魏振瀛主编：《民法》，第八章为民事法律行为，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，一直到2006年第18次印刷。 2002年形成的《中华人民共和国民法（草案）》第一编总则第四章仍为民事法律行为。2002年12月23日《中华人民共和国民法（草案）》，参见前引⑥杨立新主编书。 当然，也有同时使用“民事行为”与“民事法律行为”两个范畴的。如《现代民法学》第三编为民事行为论，第九章为民事行为，第十章为民事法律行为。余能斌、马骏驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版。

使用民事法律行为，认为传统民法上无效法律行为是一个自相矛盾的概念，顾昂然：《新中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第35页。 由此创设民事法律行为和其上位概念民事行为，同时认为民事法律行为是合法性行为。学界曾给很高评价，认为这一制度作为观念的抽象，不仅统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；而且又以完备系统的理论形态概括了民法中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，前言。

但《民法通则》中关于民事法律行为合法性的观点，在学说上又出现新的矛盾。如认为合同和遗嘱是民事法律行为，但实务上又确有不合法的合同和遗嘱。或者认为《民法通则》创设民事行为的上位概念，将合法的民事行为称为民事法律行为，将不合法的民事行为称为无效的民事行为或可变更、可撤销的民事行为，由此形成了与传统民法完全不同的一套概念体系。认为“这一新的概念体系纯属添乱”。柳经纬：《关于中国民法学体系构建问题的思考》，载前引④王利明主编书，第5页。

为此，有的将民事法律行为与法律行为混同，而且与行为混同，认为民事法律行为即法律行为，“行为、民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为” ；王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。 有的原来使用“民事法律行为”，后改采法律行为；高等政法院校规划教材、司法部法学教材编辑部编审，彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第六章为“民事法律行为”；1997年修订版第七章为“法律行为”；1999年修订版第七章为“法律行为”；2002年（修订第3版）第七章为“法律行为”。 或者笼统认为“民事法律行为这一概念来源于前苏联”，便放弃民事法律行为，将其恢复至德日民法中的“法律行为”；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第145、151页；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第101页。 或者将民事法律行为改称为民事行为。魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第137页及第二版后记；2010年版，第137—139页。

但简单回复和使用法律行为概念，则会出现新的更大更多的缺陷和矛盾。因为“法律行为”已成我国法学理论及法哲学中的重要范畴，系统的民法学著作中无不涉及法律行为，另有对法律行为进行研究的理论文章或者于法哲学著作中对法律行为的专门研究。参见李林：《试论法律行为的性质与特征》，载《宁夏社会科学》1987年第2期；张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第67页。 使用法律行为即会使民法中的法律行为与法理学或法哲学中的法律行为成为同位概念。其次在我国其他部门法中，已经有相应的法律行为概念，如经济法律行为、行政法律行为、刑事法律行为等。如果将民法中的法律行为以法律行为替代，就会使民法中的法律行为与其它法律部门中的法律行为相冲突。张文显先生认为，“法律行为应当是各部门法律行为（宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等）和各类别法律行为（如合法行为、违法行为、犯罪行为等）的最上位法学概念（或法学范畴）”。参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第100—101页。 再次，将我国《民法通则》创造的民事法律行为退回到法律行为，是对我国民法学理论发展的极不负责任，是一种学术自信丧失的表现。

首先，在称谓上可以将民事法律行为简称为民事行为或者民商行为；其次在性质上，民事行为可以包括合法的民事行为和违法的民事行为；再次，在意蕴上，民事行为不仅包括民事事实层面的即民事主体设立、变更、终止民事权利义务关系的行为，还可以包括民事权利行为、民事义务行为、民事客体行为、民事违法行为，甚至民事责任行为。如此，民法典中调整和规范的民事行为，即不再局限于合同和遗嘱行为，而可以拓展至传统民法中所谓的支配行为、请求行为、物权行为、婚姻行为、收养行为等更为广阔的行为空间，更切合民法实际规范的内容和调整的行为范围。

如果依然将民事法律行为类型限定在“引起民事法律关系发生、变更或消灭”的原因层面，而对静态性权利方面的支配行为、动态性权利方面的请求行为和履行行为，对违反民法规定的侵权行为和违约行为以及违法行为人所应当承担的责任后果行为，不放在“民事法律行为”视野之下，不仅有违“法律是行为规范”的本义，使民法理论中有关行为的类型体系出现诸多矛盾、空白或逻辑上的混乱，而且也影响了人们对相关行为理论认识的深化和对人的行为进行有效的法律调整。故笔者在固守民事法律行为这一由中国民法前辈学人创造的科学范畴的基础上，将突破传统，围绕民事法律行为的类型化体系进行改进完善。

二、传统民事法律行为与民法调整对象的矛盾与脱节

法律是具有国家强制力的行为规范，是对主体的行为进行的规范、调整或约束。因此，凡由法律规定的具有法律约束力或者能够引起法律效果的行为都是法律行为。前引B24张文显书，第68页。 由于人们的行为目的和性质特点不同，依此以不同方法手段的法律部门对行为进行规范调整而应当形成不同的法律行为。

但我国《民法通则》规定的民法的调整对象是平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。《中华人民共和国民法通则》第2条；前引B14魏振瀛主编书，第3页。 在理念和法律价值目标上，人们也通常毫不犹豫地根据民法所调整社会关系的属性或人的自然权利观念将民商事主体所享有的权利划分为人身和财产两个广泛范畴。与此相适应，我国民法理论中保护的民事权利也无不被概括或区分为财产权和人身权两种基本类型。但是这种“关系调整说”或“权利保护说”的表达实际上掩盖着法律对人的行为进行规范和调整的本质属性。就法律而言，无论是传统法学派别中的规则说、命令说和行为说，还是中国现代马克思主义法学学派，都认为法律是对人的行为的规范。规则说认为“法律政令者，吏民规矩绳墨也”。（《管子·七臣七主》）该说认为，“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行为准则或尺度。”（[意]阿奎那：《阿奎那政治论文选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第104页。）命令说代表者英国法学家霍布斯认为，“法是国家对人民的命令，用口头说明，或用书面文字，或用其他方法所表示的规则或意志，用以辨别是非，指示从违”。（Edited by GCChristie，THobbes，Leviathan，from Jurisprudence-Text and Readings of the Philosophy of Law，West Publishing Company，1973，pp336—337）美国法律行为主义的代表人物布莱克则认为，“法存在于可以观测到的行为中，而非存在于规则中。”（DBlack，The Boundaries of Legal Sociology，from The Yale Law Journal，Vol81，p1096）马克思主义法学者则认为，法律是国家制定或认可的并靠国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。（张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第137页。） 行为是各种社会关系相互之间的连接线，是各种社会关系发生的基础。当某类社会关系被法律所规范和调整时，其本质或前提是对社会主体的行为进行的调整或规范。当某些行为被放入到民法中规定的时候，该行为就必然是具有民法上的效力或影响的行为，否则该行为就不会有民法上的价值和意义。

民法所规定的行为，本应当是一个概括性的范畴，系指由民法规定或由民法进行规范、调整、约束的行为。不仅应当包括诸如合同、遗嘱等能够引起民事法律关系发生的行为，还应当包括作为权利义务内容的行为，包括违反民法规定的行为及应承担的民事法律责任行为，如交付、处分、违约、侵权等行为，民法中都规定其类型和要件。也正如有学者已经指出的那样，“法律规范行为，民法规范平等关系中的行为”。参见李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年版，第411页。 但令人遗憾的是，现在民法理论中却都仅就能够引起民事法律关系发生变化的事实或原因层面的行为作为民事法律行为或法律行为进行研究，而对民法所规范调整的其他行为及其类型并未涉及。

第一，传统民法理论所涉及的行为实际上只是作为法律事实或原因层面的行为。如有的把法律行为作为私权之得丧的主要原因，认为法律行为为重要之法律事实行为之一。[日]富井政章：《民法原论》（第一卷），陈海瀛、陈海超译，中国政法大学出版社2003年版，第219—220页；郑玉波：《民法总则》，三民书局1979年版，第211页。 有的将法律行为作为权利之取得及丧失之法律事实中的行为的重要一类。前引⑦梅仲协书，第40—41页。 有的在民法总论中更设法律事实专编，其中含人的行为，主要包括法律行为及法律行为之代理；而非法律行为又称事实行为，或曰准法律行为、无因管理、不当得利、侵权行为、缔约过失及其他事实行为。前引B22江平主编书，第143—144页。 有的则在民事权利变动中对民事法律行为进行研究，直接表明民事法律行为属于民事权利变动的原因；同时将民事法律行为和代理及诉讼时效并列，也显著表明民事法律行为属于法律事实的范畴，属民事权利变动之因素。前引B14魏振瀛主编书，第133页。

第二，传统民法所论及的民事法律行为的分类，主要是就事实层面行为中的合同行为和遗嘱行为的规定。但理论上通常在对民事法律行为进行研究时，又无不对民事法律行为进行多角度的类型分析，分单方、双方、多方民事法律行为，财产行为和身份行为，有偿行为和无偿行为，诺成行为与实践行为，要式行为与不要式行为，主行为与从行为，独立行为与辅助行为，有因行为与无因行为，以及生前行为与死后行为、债权行为与物权行为等等，前引B14魏振瀛主编书，第136—140页；杨与龄编著：《民法概要》，中国政法大学出版社2002年版，第50页。 但却没有对事实层面的行为有任何新的突破。同时不少行为多有交叉，说诺成行为如借贷合同，实践行为如赠与合同；又说借贷合同是诺成合同，也可是实践合同。如此以后者证前者、以前者论后者的循环论证，似乎毫无价值实义。

第三，从所谓民法分论中的行为理论来看，则主要集中于各类合同和遗嘱。其中包括了买卖、赠与、租赁、承揽、借用、借款、运送、保管、委托、行纪、居间、合伙等法定合同，也包括了口头、书面、录音等形式的遗嘱。显然，民法总论中的行为仍然只包括民法分编中的法律事实层面的行为，而对于物权、人身权等静态性权利来说，其权利内容的实施行为并没有被包括进去，如法律明确规定“财产所有权人对自己的财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，但如何占有、使用、收益、处分，则不得而知；就因合同所生债权而言，其债权内容——请求与履行之行为，也没有涵盖其中。

第四，从我国《民法通则》和学界对民事法律行为的定义看，侵权行为不能被包括到民事法律行为的范畴之内。因为民事法律行为被认为是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为，是以意思表示为基本构成要素的合法行为。王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第98页。《中华人民共和国民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。” 但侵权行为又确实是民法中所规定的具有重要法律意义和后果的行为，是民法所规范调整的行为。

第五，从民事法律行为与代理的关系看，代理只是对部分民事法律行为（合同）的代理，并不包括权利的行使和义务履行方面的行为。我国《民法通则》第四章规定“民事法律行为和代理”，即明确表明了代理和民事法律行为的关系，也表明了法律中规定的民事法律行为及其可被代理的范围。有些情况下，债是可以由他人代为请求或代为履行的，支配行为也是可以代为支配的。但这些行为也未能被包括到现行民事法律行为的代理之中。

第六，从民法中涉及或者规范的诸多权利行为或相关行为看，也不属于民事法律行为的范畴或不能被包括到现行民事法律行为理论当中。如所有权中的占有、使用、收益、处分；婚姻关系中的抚养、扶养、赡养；继承法中规定的对遗产的保管、分割、继受等。再如支配、占有、撤销、请求、抗辩、担保行为，以及先占、加工、拾遗、收取孳息等，分明是人的行为，对于其中的先占、添附、孳息笔者已从取得所有权的行为的角度进行了专门研究。可参见王明锁：《论无主物与其所有权归属——所有权原始取得方法之先占》，载《学习论坛》2014年第5期；王明锁：《论添附与添附物的所有权归属——对我国〈物权法〉所有权原始取得制度的一项补充》，载《晋阳学刊》2015年第4期；王明锁：《对孳息的传统种类及其所有权归属之检讨》，载《法商研究》2015年第5期。 在民法中占据重要地位，理论上也无不论及，但都难以与现行通说民事法律行为的类型相契合。

三、对民事法律行为进行新的解读与界定

由上可见，目前民法总论中所规定的行为实际上仅限于债权法中的合同与继承法中的遗嘱这两种民事法律事实层面的民事行为，而没有涵盖民法中所规范约束的其他行为。即使像有学者已经指出的那样，民法规范的行为应当包括无民事效力的行为和有民事效力的行为，但因其所列出的行为仍然局限在设立、变更和终止民事关系方面，前引B29。 也没有能够正确抽象和概括出民法所规范和约束的全部行为类型，而这对全面解析和把握民法中的行为的特性、表现方式及其所引发的民事法律后果都是不利的，对于从根本上梳理和解决我国民法理论中的法律行为、民事法律行为、民事行为这几个重要范畴的内涵及其相互之间的混乱关系仍然没有提供新的视野与方法。由此，笔者对民事法律行为做如下的解读和界定。

首先，民事法律行为是人的行为。即“行为是受思想支配而表现在外面的活动”。参见《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版。 但从人的行为与其意思联系的方面看，有本能行为、自觉行为和被迫行为。其各类行为对社会关系的影响与其地位并不相同。人的行为，本质上在其社会性，因此就其所涉及内容范围和受到外在规范约束的角度看，有经济政治、艺术教育、生活习俗、宗教信仰、道德法律等方面的行为。其中被法律予以规范调整的行为，对于社会关系的稳定和谐与文明进步具有十分重要的意义。

其次，民事法律行为是一种法律行为。法律行为在立法中出现于《德国民法典》和《日本民法典》，但这两部法典并未对法律行为进行定义。参见前引①；前引⑤《日本民法》。 故所谓的法律行为多是学说上对其做出的种种解释。其中有人认为法律行为是法哲学或者法学基础理论中的一个一般的概念，有人则认为法律行为是指以意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为。前引B22江平主编书，第145页。 实际上仅指民法中的行为，故此应当认为法律行为是由法律主体实施的并受法律所规范约束的行为，或具有法律意义能够引起法律后果的行为，前引B24张文显书，第68页。 既包括合法行为也包括违法行为。史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第332页。 应当包括民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为和诉讼法律行为。但不管何种具体的法律行为，其共同的特性是具有法律效果和法律约束力，即受到国家强制力约束的行为。

再次，民事法律行为是由民法规定和约束的行为。民事法律行为虽然与其他法律行为一样具有共同的特性，但其之所以被称为民事法律行为，就在于它是法律行为的一个种类，因此既不应当将我国现行《民法通则》规定的民事法律行为倒退或恢复至德日民法中的法律行为概念，也不应当将法律行为与民事法律行为等同看待，即不应当将法律行为作为民事法律行为的简称。王明锁：《民事法律行为范畴的守成与完善》，载《北方法学》2013年第1期。 民事法律行为的明显标志即在其主体具有平等自愿性，其法律效果由民法规定并被限定于民法范围进行评价，既可表现为合法的法律后果，也可表现为不合法的法律后果。

最后，民事法律行为，应当是指由民法规定的由民事主体实施的具有民事法律意义或民事法律后果的行为。实际上可简称为民事行为。刑事法律责任可以简称为刑事责任，民事法律责任可以简称为民事责任，刑事法律行为可以简称为刑事行为、行政法律行为可以简称为行政行为，民事法律行为也可以简称为民事行为。 它不仅包括民事法律事实或原因层面的行为，也包括民事法律关系要素方面的行为，如客体中的行为，权利内容中的行为；不仅要包括理论上已经承认的如合同等民事行为，更要包括理论上虽然尚未公认但民事法律中所实际规定和约束的民事行为，如使用、处分、给付、签署姓名等；这些民事行为可能是法律所允许的，也可能是法律所禁止的，但都应当是由民法所规定的。

四、民事客体行为应是民事法律关系客体要素中的民事法律行为类型

（一）客体行为是独立的一类行为

行为是民事法律关系的重要客体之一，或认为债权法律关系的客体即是行为，此已为我国民法学界普遍认同。前引B22彭万林主编书，第54—58页；佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1986年版，第35页；前引B35王利明主编书，第44页；前引B14魏振瀛主编书，第132页。 但又绝不像有的著作中说的那样，是民事法律行为。有学者认为：行为是民事法律关系的重要客体之一。详见第八章“民事法律行为”。前引B14魏振瀛主编书，第132页。 作为民事法律关系客体的行为，乃是民事法律关系的构成要素，而不是指产生民事法律关系的“民事法律事实”中的行为。具体言之，作为民事法律关系构成要素的客体的行为，只存在于债权民事法律关系的领域。在民商法律关系中，权利的类型划分实际上是以客体的不同特质为标准的。如物权的客体是物，人身权的客体是人格和身份，知识产权的客体是知识产品，而债权的客体是行为。前苏联民法学家认为：“债的客体是各种行为（交付财产、完成工作、支付款项等）或不实施行为。”[苏]格里巴诺夫等：《苏联民法》（上册），法律出版社1984年版，第420页。在我国民法学理论中，佟柔主编的《民法原理》较早认为债权的客体为物和行为，并提出把债的客体统一为行为的观点。对此可以认为物和行为是债权法律关系客体者，为债权客体复合说；认为只有行为是债权法律关系客体者，则为债权客体单一说。其实，行为是债权的客体，物只是债的客体——行为的对象即标的的一种——标的物。要想他人为一定行为，只能是请求他人为之，而不能强制、强迫其为之。强制、强迫他人为一定行为者，或因违背民商法平等自愿原则而无效，或难以达到当事人原本之目的，或已不再属于民商法之范围。故后来多数著作都直接把行为作为债权法律关系的单一客体。关于债的客体及标的的多种见解，还可参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第5—6页。 但是，作为民事法律关系发生、变更或消灭的原因层面上的“民事法律事实”中的行为——现在通说中主要为“民事法律行为”，在我国现代民法学中，民事法律事实即传统民法学上讲的法律事实，由于这个概念已发展成为法理学上的基本概念，而且1986年颁布的《民法通则》将“法律行为”改称“民事法律行为”，我国民法学者遂将“法律事实”改称“民事法律事实”。参见前引B14魏振瀛主编书，第35页。 则无论如何也难以成为民事法律关系权利类型划分的标准。因此，客体之行为，是指作为民事法律关系即民事权利和民事义务关系客体的行为。民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施一定行为以实现某种利益的可能性。房绍坤主编：《民法》，中国人民大学出版社2009年版，第16页。 如民法规定的财产所有人对自己的财产享有的占有、使用、收益或处分的权利；债权人依法享有的要求债务人为一定行为的权利。在每一项权利中，既包括了权利的利益内容，也包括了为享受法定的权利利益而可以实施的不同特性的行为。

由于民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系，包括静态的关系和动态的关系。从静态关系方面看，其客体或者是物，或者是知识产品，或者是人格与身份。这种情形下，其行为均表现为主体对其客体的支配，该支配性的行为，属于其权利内容的行为，不存在客体行为的问题。但从动态民事法律关系方面看，其客体则是行为。这种情形下，就会出现两种不同特点的行为：一种行为是债权人向债务人提出请求的行为，即要求债务人履行债务的行为；另一种行为则是作为客体的债务人的行为，如债务人向债权人履行债务的行为。这两种行为尽管都属于民事法律关系内容的范畴，但却有着重要区别。债务人履行债务的行为，如保管人所为的保管行为、借款人所为的偿还债款的行为、货物出卖人所为的交付货物的行为，都属于该动态性法律关系中的民事权利的对象行为，属客体性质的行为。而债权人所为的向债务人提出履行债务的请求行为，则是债权权利内容本身的行为，即不属于客体性质的行为。有学者认为，“债权人行使债权时所能支配的，除自己的人身（行动、行为）外，无可支配者。因此作为债权支配对象的债权客体是权利人的人身，具体地说，是行使债权时的具体行为。”并进一步认为，“债权的基本权能为受领，客体是受领行为。债权的救济权能为请求，客体是请求行为。主体行使债权基本权能即为受领行为；行使救济权能，即为请求行为”。（参见前引B29，第283页。）此观点实际上是混淆了债权内容行为与债权客体行为的区别，也混淆了动态性权利的债权为请求权，物权等静态性权利为支配权的性质。 因此，它被放在下述权利内容之行为范畴，而未被列入客体行为之内。

这里，有必要进一步说明民事法律关系客体行为与使民事法律关系产生、变更、消灭的原因方面的行为——民事法律事实中的行为我国现代民法认为，作为民事法律事实的行为，依其是否合法，可将行为分为合法行为和违法行为。前者如依法签订合同，后者如侵权行为。依行为人的意思状态，可将行为分为表示行为和非表示行为。表示行为就是《民法通则》中规定的民事行为和民事法律行为，非表示行为即事实行为，如使得遗失物、无因管理等行为。参见前引B14魏振瀛主编书，第36页。 的关系。因为这种行为与动态性法律关系中的客体行为密切相关。如果没有这种行为，动态性民事法律关系就不能出现或者产生，也就不会有如上所说的债权人的请求行为和债务人的履行行为。此即所谓的“民事法律行为”，常见的是各种各样的合同行为。如没有签订买卖合同，买受人就不会具有请求出卖人交付货物的行为，出卖人也不会有向买受人交付货物的行为。这种由各种合同构成的民事法律行为既不是动态法律关系中内容方面的行为，也不是权利客体方面的行为。但令人不解的是，在被视为权威的民商法理论中，民事法律事实层面的“民事法律行为”却被与民事法律关系层面中的客体行为混同了，有民法教材认为“行为是民事法律关系的重要客体之一。详见第八章民事法律行为”，而该书第八章的民事法律行为是“公民或法人确立、变更或消灭民事法律关系的行为”；“是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。前引B14魏振瀛主编书，第132、133、135页。 也即《民法通则》第四章中规定的民事法律行为。

（二）客体行为作为独立民事法律行为类型有其合理依据

第一，客体行为是社会民事生活中重要的一类行为。在社会生活中，人们所为的社会行为有的是主动的，有的是被动的。客体行为，就属于被动行为中的重要一类。被动的社会行为，是指一般情况下在他方请求下所为的行为。行为人所为该类行为，不仅需要符合请求权人的合法或正当的要求，且是不能被行为人自己免除的。依照法律规定或合同约定，这种行为必须由义务人亲自履行。正是由于这样的重要特性，该种社会关系在罗马法中被称为债（Obligation），[古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第158页。 或为法律上的链锁（juris vinculum）。前引B14魏振瀛主编书，第302页。 事实上，社会生活中许多客体行为都是因为没有得到正确实施或履行才使纠纷发生并影响社会关系的稳定与和谐的。

第二，客体行为有其存在的社会实践根据。现代市场经济相当发达，民法中的客体性质的行为更多显现并应当受到重视。客体行为是因权利人请求而由义务人所为之行为，其显著特质是：这种行为通常与义务履行行为相重合，即客体行为通常也就是义务行为。通常都是根据权利人的请求而实施的。可以说，无请求即无履行；无履行，也就没有客体行为。客体行为的外在根据在于合同的约定或者法律的规定，其内在根据在于它能满足权利人的利益要求，也使履行人自己得到相应的回报或报偿，因此，其后果或者是法律关系的解除（因交付或履行而使债的关系消灭），或者是相应法律责任的出现与承担（因未交付或未履行而使违约责任发生）。

第三，客体行为在民商法理论中被认可为单独一类行为。行为作为单独类型的法律关系客体，在民法理论中经过了一个逐步被确立的过程。在民法理论初始阶段，先是物为客体（包括一部分人也被当成了物），按照罗马法规定，有些人受自己权力的支配，另有一些人受他人权力的支配。后者包括处于家长权力下和处于主人权力下。参见前引B53，第17—18页。 后认为物和行为都可以作为民事法律关系的客体，佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第31—32页。 甚至曾经设想把民法中的客体都统一为行为，认为“体现某种客观实际利益的行为才是民事法律关系的客体”。佟柔、赵中孚、郑立主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第25页。 认为物权、知识产权等静态性权利的客体也是行为，但因为实践上物权等静态性权利客体的客观明显性，使得物权客体为物的理论难以动摇，并逐步形成了行为是债权法律关系客体的基本共识与通说。

第四，客体行为在民法中具有重要的学术价值和理论意义。在民法理论中，尽管多数著作都提出了行为也是客体的一类，但却都没有对客体行为做进一步的梳理与分析，以致出现 “行为是民事法律关系的重要客体之一，详见第八章民事法律行为”的错谬。这不仅是对承认行为是民事法律关系客体的观点的自我否定，更是对读者的一种误导。因此，明确承认客体行为并辨析客体行为与民法中其他行为的界限，对于繁荣民法理论，促进学术发展具有重要意义。

（三）客体行为作为民事法律行为类型有其具体的表现形态

客体行为有积极行为和消极行为。在民事法律关系的客体行为方面，主要表现为行为人的积极行为。积极行为通常都是行为人根据事前与权利人的约定或者法律的已有规定所为的特定行为。这些行为分别体现在各种因合同所生的债权债务关系当中，其主要形态为债务人根据约定或者法律规定向债权人履行债务的行为，债务人的行为必须符合事前合同所约定的行为条件，如行为的主体、内容和方式等。否则，该客体行为即因不符合合同约定而不能产生预期的法律效果。在因法律直接规定所产生的债权债务中，债务人的行为也要根据权利人的请求而启动，其行为内容范围是根据法律规定进行的，但由于民商法中的自愿特质所决定，该行为的内容范围并不排斥或者反对债务人与债权人根据新的情况和意愿进行适度的变更或调整。这种行为主要体现在侵权行为之债、不当得利之债和无因管理之债方面，其具体表现形态为：停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还原物、赔偿损失、赔礼道歉等。在侵权行为之债的关系中，义务行为和客体行为也具有重合性。但由于法院的判决，债务人在法律强制力作用下所为之行为则应当属于典型的责任行为。

（四）客体行为的类型不应当等同于义务行为类型

客体行为与义务行为虽然会有重合，但却不应将二者完全等同。第一，客体行为不同于静态权利义务关系中的义务行为。在静态的权利义务关系中，其义务行为都是消极的不作为的义务。如物权关系中，义务人的义务是不作为，是对权利人的物和权利人对物的支配行为不予干涉或不予妨碍。这时，权利人的权利客体是物，而不是义务人之行为。因此，我们所说的客体行为只存在于动态性权利义务关系中，而义务行为则既存在于动态性权利义务关系中，也存在于静态性的权利义务关系中。第二，客体行为在动态性法律关系中也是可以和义务行为相区别的。但从理论上说，法律关系既然有主体、内容和客体三个要素，既然客体是作为内容（权利和义务）的对象，客体行为与义务行为就应当是有区别的。从实务方面看，义务行为可以是尚未具体实施的履行行为，是权利人尚未请求但已有约定的行为。而客体行为则是因权利人请求而由义务人具体履行实施的行为。第三，客体行为也不同于责任行为。客体行为主要是合同之债中对义务行为具体和实际的履行。若义务人违反义务即未按照事先约定具体履行（义务行为或客体行为）时，便会出现另外一种行为，即责任行为，如支付违约金。但在静态法律关系中侵犯权利人的权利后也会出现责任行为。因此，责任行为既出现在对合同等债的权利的保护方面，也会出现在对静态性权利的保护方面。若从更为严格详细的角度分析，违反动态性义务和静态性义务所出现的直接后果仍然可以算做是一种义务，即由权利受害人与义务违反人协商解决，由义务违反人在法律强制力动用之前直接弥补权利人之损害。参见王明锁：《物上请求权及物权的民法保护机制》，载《中国法学》2003年第1期；王明锁：《侵权行为之债及其立法路径选择》，载《中国法学》2007年第4期。 但只有在义务人不自觉或不愿意对权利人的损害进行弥补或双方达不成一致意见时，权利人通过法律程序从而在法律强制力直接干预下由义务人所为的对权利人损失进行弥补的行为才是严格的责任行为。

五、民事法律事实行为应是民事法律关系原因层面的民事法律行为类型

行为存在于法律关系要素及其产生原因当中。在法律事实或原因层面，“行为是主体和权利之间的桥梁、媒介”。《中华人民共和国民法通则》颁布后，江平教授曾对《民法通则》中规定的主体、行为和权利的关系进行过论述。江平：《主体·行为·权利》，载《北京日报》1986年6月20日。 民事法律事实是由民法规定的能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的客观事实。在民事法律事实中，包括行为事实和自然事实。“民事法律事实可分为行为和自然事实两类。行为事实是指由人的行为构成的事实。自然事实是指非人的行为构成的事实，又可分为事件和状态。人的生死、孳息产生、时间经过等。”前引B14魏振瀛主编书，第36页。 自然事实虽然也被列入民事法律事实的范畴，但却不属于民事法律事实中的行为范畴。

民事法律事实中的行为（行为事实），也可称民事事实行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的事实行为。此定义与我国《民法通则》中对民事法律行为的定义基本相同，只是以“事实”替代其中“合法”二字。其理由在于：增加“事实”二字，改“民事法律行为”为“民事法律事实行为”，是为了与民事法律关系中的其他行为明显区别开来，不会再出现使民事法律关系事实层面的行为与民事法律关系客体、内容要素层面上的行为相混淆。去掉“合法”二字，是使其后果更加符合实际，可有效避免因其必须合法而致民事法律事实行为重新出现理论实务及逻辑方面的矛盾，同时也是对长期以来我国民法学界关于民事法律行为合法性来源方面的错误观点的矫正。民事法律行为必须合法的观点，乃片面和错误抄袭前苏联民法学中关于民事法律行为有关观点所致。参见前引B12。

由此，民事法律事实行为的概念表明其以下特定含义：第一，是人的行为，而不是事件。第二，是民事法律事实层面的行为，而非民事法律关系客体中的行为。第三，该种事实行为由法律规定，具有法律上的约束力。第四，是民商事领域的法律事实行为，而非其他法律领域的法律事实行为。

对于民事法律事实行为，从不同角度可有不同分类。如单方与双方、有偿与无偿、诺成与实践、定式与不定式等民事法律事实行为。对于其中的定式与不定式的概念，现在的民法理论中还是要式与不要式的称谓。但这种分类并不科学。因为任何法律行为都有一定的形式，没有一定形式的法律行为是不存在的。所谓的要式，实际上是指特定的方式；所谓的不要式，实际上是指不需要法律规定的特定方式。因此，笔者已在多处使用定式与不定式这一新的提法。（详见王明锁：《票据法理论与实务》，河南大学出版社1997年版，第11、55、99页；王明锁：《票据法学》，法律出版社2007年版，第43、81页。）分别使用定式证券、不定式证券和票据行为的定式性等，并相应提出使用定式法律行为与不定式法律行为的概念。 此外，还有一种更有意义的分类尚未见有探讨，即有民事法律目的之行为与无民事法律目的之行为。

（一）有民事法律目的之事实行为

民事法律事实行为，指依法能够引起民事权利义务关系得失变更之事实行为，即把非引起民事权利义务关系得失变更的其他法律事实行为排除在外。为此，我国《民法通则》使用了民事法律行为的概念。因此《民法通则》中所说的民事法律行为，就是民事主体为了设立、变更或者终止民事权利义务关系的行为，即有民事法律目的之事实行为。

对于“民事法律行为”，通说上认为必须是合法行为。但法律行为合法性的观点在理论与实践上都遇到了极大的挑战和难题。因为其中的合同无疑是重要的民事法律行为，但实践中往往是在合同履行中或是在纠纷发生后才出现合同是否合法与有效的争议，结果就出现了非法合同的概念，即合同是合法行为，但又有非法合同。为避免这种矛盾，《蒙古民法典》《俄罗斯联邦民法典》和《越南民法典》便使用交易的概念取代法律行为概念，但使用交易概念时又会将单方行为排斥在行为体系之外，故有学者在理论上认为应当采纳国际通用的关于法律行为的定义：即“法律行为是民事主体基于意思表示，设立、变更和终止民事法律关系的行为。”这同样不能解决问题。因为英美法系国家并不使用法律行为概念，此定义也并非国际通用定义。再则该观点最后还是承认法律行为大部分是合法行为和应当是合法行为，同时又说会有不合法的法律行为存在。参见前引B22彭万林主编书，第101—104页。 另有学者在理论上为回避民事法律行为合法性的矛盾，主张将《民法通则》中的民事法律行为的概念改称为民事行为。前引B49，第74—75页。 这虽有相当的合理性，在一般情况下这样称谓未尝不可，但似乎抹掉了民事法律事实行为的法律规定性特点。实际上，民事法律行为的合法性，也只能是指法律允许民事主体进行该类行为，但某一具体行为究竟是否符合法律规定的要件，是否具有法律效力，尚需要根据具体规定进行司法判断。法律对行为的规定性与行为的合法性并不是等同的概念与范畴。前者属于法律对某类行为的事先规定和预期，后者则是行为人实施行为与法律判定之结果。由于行为人自身的利益、品行以及对法律规定性的认知情形等因素影响，行为人实施的行为结果与法律的规定性难免会发生一定差异。因此，如果使用“有民事法律目的之事实行为”的概念，便比较确切地表明了其真实含义，也可有效避开法律行为合法性的矛盾。

有民事法律目的之事实行为属于民事法律事实行为的重要类型。包括双方的事实行为和单方的事实行为，如合同、遗嘱。有民事法律目的之事实行为的最大特点是：该种行为的实施，行为人具有明确的民事法律目的，并期待产生预期的受法律保护的利益后果。至于行为人实施行为时的预期判断与事实上法律规定的有效性发生差异，只能是个别情形，而并非具有普适性特质。因此，对于个别的与法律规定有效性不一致的情形，法律则赋予行为人通过相应的方式进行矫正或补救（如变更、撤销、认定无效或追认等），以达到社会关系的公平与正义。

（二）无民事法律目的之事实行为

无民事法律目的之事实行为是指行为人实施的本无发生民事法律关系或民事法律后果的目的，但依法却引起某种民事法律后果的行为。这种事实行为的实施，行为人往往缺少民事法律目的，该行为所引起的法律后果往往并非行为人行为时的预期后果。这种事实行为有的合乎法律规定，有的不违反法律规定，还有的违反法律规定。不违反法律规定的行为不应直接等同于合法行为。合法行为的前提是法律事先已有明确规定，即规定了某种行为的涵义及其构成要件并受到法律保护的行为。不违法行为只是不违反现行法律的明确规定，或者说是法律没有明确禁止该类行为。

无民事法律目的之事实行为，可包括传统民法理论中除了合同、遗嘱之外的其他民事法律事实层面的行为，如无因管理、不当得利、拾得遗失物、发现埋藏物以及侵权行为等。但对这些行为还需要进一步区别其不同特性。无因管理、不当得利的法律后果尽管可能不是行为人当时所预期的，其取得或返还利益并非行为人之目的，但其行为本身则是法律所许可的，是合乎法律现行规定，或者至少是不为现行法所禁止的。侵权行为则为法律所明确禁止。行为人实施相关侵权行为时，并没有对给他人造成损害进行赔偿的目的。尽管有时侵权行为人具有对他人的人身进行伤害或者对他人财产进行损害的主观意图，但民事上赔偿的后果却不是侵权行为人所追求和预期的。行为人实施侵权行为已经使民事权利义务关系发生变化，即受害人人身或财产利益受损及受害人有权利要求赔偿和侵害人有义务赔偿。而依据侵权行为之债的规则或侵权行为法的规定，让侵权行为人承担的民事法律责任后果实际上已经是另外一个民事法律关系了，是法律直接规定的又一法律关系结果。这一法律关系结果的发生需要靠受害人向侵权行为人提出赔偿或者要求承担其他民事责任的请求。如果用公式表达的话，第一个事实行为及其法律关系的变化是：侵权行为（他人人身或财产受损）；第二个事实行为及其法律关系变化是：侵权行为受害人提出请求（受害人有要求恢复其受害利益的权利和侵权人应当进行恢复受害人利益的义务）；第三个事实行为及其法律关系变化是：受害人起诉（侵权行为人通过法院向受害人承担民事法律责任和受害人利益终于得到恢复或保护）。因此，不应隔过受损害人的请求行为而将侵权行为人与其承担的民事法律责任后果直接挂钩。正因如此，受害人的请求行为将归入到权利内容的行为之中，而侵权行为则被列入到民事违法行为一类，含于无民事法律目的之事实行为当中。

六、民事权利行为是民事法律关系内容要素中权利方面的民事法律行为类型

民事法律关系中包括民事权利和民事义务两项内容。前引B14魏振瀛主编书，第33页。 但民事法律关系并不只是债的法律关系，还包括债之外的民事法律关系，其内容自然也不只是债之内容中的权利义务关系，还包括支配权等权利内容。前引B22彭万林主编书，第59页。 因此，民事权利行为是指民事主体所享有的并受法律保护的利益范围及实施的行为。它可以单独的一项权利内容存在，也可以多项权利内容即权能的形式表现出来。后种情况下，该权利行为通常表现为彼此相互联系且具有密切逻辑关系的组合性行为方式。

民法理论中，民事权利的形态种类不同，其权利内容行为也有区别。于物权中，权利内容表现为对财产或物的占有、使用、收益和处分。占有是对物的控制与占据，同时表明属于所有权之权能；此处的占有只限于所有权权能的范畴，不是指传统民法中游离于自物权和他物权之外的“占有”。参见王明锁：《论所有权占有权能与他物权控占权二元制法律体系的构建》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2009年第6期。 使用是对物的利用；收益是对物进行利用并取得利益；处分是对物的处置。这在社会经济生活中最为常见，在民法理论中这种权能被普遍认可，有时还被称为“权利束”。

在人身权方面，其内容行为对其客体即人格与身份也有支配的性质。民事主体之自然人对自己的生命、健康、姓名、名誉、荣誉、身份等客体都享有权利，他人不得侵害。公民在对自己人格权的行使上，其行为或是对自身人格的尊重、爱护，或是对自己名誉、荣誉的尊重与维护，或是对姓名的确定与使用等等。在对生命权尊重、爱护、救助之外，某些情形下，也可能对自己的生命、健康做出不利的处置行为，如舍己救人，捐献血液、器官，甚至决定安乐死，这是主体对自己的健康或生命进行处置的方式。自残自杀、拒绝救治于一般情形下并不构成犯罪，其理论依据亦在于此。

在知识产权方面，行使知识产权的行为体现为对知识产品的控制支配等。如对知识产品（作品、商标或专利发明等）进行使用和对其利益进行转让等。在理论与实务中，对自己来往信件的支配处置则既涉及到对信件于物权方面的支配，也涉及到对信件内容著作权方面的支配，甚至关涉到有关当事人的名誉和隐私方面的人身利益，因此比对一般的物权或知识产权的支配要复杂得多。

在继承方面，继承人的权利内容行为表现为根据法律或遗嘱规定，对遗产进行保管、分割或取得遗产归其支配的权利行为。通过继承完成，则转化为物权中主体对物的支配行为。

在债的关系方面，其内容权利行为表现为请求。请求是债权人向债务人提出的要求债务人履行债务的行为。但是在债之行为方面，通常表现得比较丰富、复杂。在债之权利上，不像上述静态权利一样主要体现为单方权利，而是双方都是权利人。如买卖之债，买卖双方同时都是权利人，卖方请求买方向自己交付货款的行为和买方向卖方请求交付货物的行为都是权利内容行为。而根据请求，买方向卖方支付货款和卖方向买方交付货物的行为则为权利客体（或内容义务）之行为。债之客体（或义务）行为方面，通常也是在主体两个方面都会存在。

权利内容行为在法律关系中居于主导地位。没有权利行为的主动实施，通常即不会引起义务行为之进行。但内容中之权利行为一般是可以依照法律规定根据行为人的意愿而放弃的。在权利人放弃自己权利利益时，内容之义务行为即因此被予以免除。

七、民事义务行为是民事法律关系内容要素中义务方面的民事法律行为类型

民事义务行为和权利行为都属于民事法律关系中的内容行为，具体是指根据民法规定或者合同约定应当向权利人履行之行为。在静态性权利方面，义务人是不特定的，其义务都是不作为，可谓无行为。在动态性权利方面，义务人与权利人都是特定的，其义务通常都是作为，可谓有行为。关于不作为，在法学理论中往往也被作为行为的一种方式。从一般意义上说，行为的“行”是指行动，是行，是动，是有方向有距离的，是要触及什么东西的；而“为”，是做，是作，是有目的和要有某种结果的。而不作为，是不行、不动，不作、不为的，是静的。但是在某些特殊情形或某种特殊意义上说，有意识有目的的静，则是一种自我约束。而约束，也可以是动，是为，是行为。若前者为积极行为，此自我约束可谓是消极行为。这在哲学与通常理论上是能够说得通的。但是，在法律所调整和规范的行为上，却是通常意义上的行为和作为。在中外法学中，对于权利和义务的关系，几乎均从权利角度论之。就权利的释义，尽管可分为资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说与选择说等多种学说，但权利义务之核心内容则直接或间接地都应当体现为行为。对八种说法的归纳与论述，可参见前引B28张文显主编书，第281—291页。 故行动、行为、作为是我们在研究权利义务内容时所关注的重点。

民事义务行为从其主体的主观态度和对客体的功用方面看，可以有积极义务行为和消极义务行为。在静态性法律关系中，义务主体的义务多为不作为或者消极的行为；在动态性法律关系中，义务主体的义务则多为作为或者积极的行为。

民事义务行为从其与法律的规定性方面看，该义务行为体现为以下情形：第一，法律规定民事主体负有不作为的义务。包括在任何情况下都不许作为的情形和在特定时间和场合才不许作为的情形，如为法律所禁止的行为、实施某种行为后即要受到某种法律惩处的行为。第二，法律规定民事主体负有作为的义务。包括法律的直接规定和当事人事先的约定。但约定民事主体负有的作为义务，依旧不能违反法律的通常规定，不能对他人的权利利益造成损害。

进行民事义务行为，必须符合法律规定或当事人的有效约定。否则即构成民事违法行为。

八、民事违法行为是行为人违反正常民事法律关系秩序的民事行为类型

民事违法行为是指违反民法规定的行为，本质上是对法定义务的违反，是对法定权利的侵害，民事违法行为与民事权利义务联系密切。对于权利和义务的存在形态，有学者在法理学中进行过系统分析。前引B28张文显主编书，第291—300页。 但是在民法理论中，权利可以有法定权利和约定权利，义务也可以有法定义务和约定义务；并且权利还可以被区分为静态权利和动态权利，义务也可以被区分为积极义务和消极义务。但不论对何种义务的违反，则都构成对法律规定的违反。

违法行为是法律规定的行为中的重要类型，在民法中首先有积极的违法行为和消极的违法行为之分。积极的违法行为是指行为人以作为的方式违反了法律的禁止性规定，从而破坏了法律所维护的正常的民事法律关系或利益关系秩序。这种情形主要是对静态权利的侵害。消极的违法行为是指行为人以不作为的方式违反了法律的规定，从而破坏了法律所预期或当事人所期望出现的利益关系秩序。这种情形主要是对动态权利的侵害。其次，民法中的违法行为可区分为侵权的违法行为和违约的违法行为。前者即侵权行为，后者即违约行为。

违约行为后果的性质与侵权行为后果的性质是有区别的：第一，侵权行为和违约行为所损害的权利特质不同。侵权行为是对静态性权利的侵害，违约行为是对动态性权利的侵害。第二，侵权行为与违约行为的性质不同。侵权行为是对法定权利的直接侵害，而违约行为是对当事人约定权利的侵害。第三，两种行为对民法自愿原则违背的情形与程度不同。侵权行为人所实施的行为并未与受害人进行过协商，是完全违背权利人意愿或出乎权利人的预料。违约行为发生，则由于事前双方当事人的平等协商，权利人对义务人违约通常是有所预料的。第四，权利人对两种行为所造成的损害后果的预见情况不同。对于侵权行为的后果，权利受害人对其损害的程度范围是没有预见的，而对于违约行为的后果，权利人通常会有所预见，甚至是已有规定。第五，对两种行为的损害后果若以相同方式处理则不符合效率原则。对侵权行为给予债的发生效力，有利于当事人协商，可以提高纠纷解决效率。而对违约行为后果，因其事先已经多有明确规定再当成侵权行为之债进行处理，显然没有必要。第六，将违约行为当成侵权行为之债处理，不符合诚信公平原则。合同中通常都对违约后果有明确约定，若一方违约后，按照侵权行为之债处理，即通常会依照某些非强制性规定等理由而改变事先的约定后果，从而使遵守协议的行为人受损，违约行为人则会得到非分利益。如在一起种子买卖纠纷案件中，依买卖双方事先约定，违约方要按照事先的议价承担双倍赔偿责任。但卖方违约后则认为应当按照地方法规定价，而不能是事先的议价，也不应当按照事先约定承担赔偿责任。对此，有人支持后种主张。再如某女欲通过非正常途径出国并让其男友出20万元费用，其男友及母亲表示反对。在没有办法的情况下，为防止该女出国及出国后变卦反悔，约定20万元费用为借用。如果回国后结婚20万元不用返还；如果回国后不与男友结婚，即偿还40万元。但该女出国后与另一男同居，二年后回国果然反悔，不与原男友结婚。该男友之母便要求按协议执行，返还40万元。对此有人却解释为应按无息借贷处理。此两例虽非典型的将违约行为改为侵权行为进行处理，但其相关主张的共同点则都是推翻了当事人事先平等自愿所达成的协议，结果都是使投机取巧、善于欺诈者受益，而使诚信者受损吃亏，其价值导向与民法的平等自愿诚信公平等原则精神相悖。 因此，对违约行为与侵权行为应作不同处理。

九、民事责任行为是行为人对自身违法行为进行矫正的民事法律行为类型

法律责任有行政责任、民事责任和刑事责任三大类型。在刑事责任和行政责任中，其责任方式通常是某种惩罚或某种惩戒。这些责任方式往往由行政机关或司法审判机关做出，由责任承担人被动地直接接受惩罚，并不需要由责任人向受害人再履行什么行为。但在民商法中，其责任方式往往是通过责任人向受害人履行相应的行为来实现的。所以民商法中的责任行为是指民商当事人由于违反法定义务或者约定义务而给权利人造成损害后，由义务责任人向民商权利受害人做出的补救或者补偿性的责任行为方式。

根据我国《民法通则》第134条的规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。其中包括违约责任与侵权责任。赔偿损失是适用范围最为广泛和最为常用的责任方式，既适用于违约行为也适用于侵权行为；支付违约金和修理、重作、更换是比较典型的违约行为责任方式；其余的主要为侵权行为的责任方式。另外在学理上有的还把继续履行也作为违约责任。

但这些责任方式的适用，通常都必须由责任人为相应的行为，因此民事法律责任本质上也是一种行为，且都是作为的行为方式。学界有人认为，民事责任中的非财产责任是不作为、精神抚慰等非以财产为内容的民事责任，如消除影响、停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉等。参见前引B35王利明主编书，第535、536页。 但对此似有必要商榷，其主要理由是：在作为和不作为两方面，不作为能使现有社会关系不发生变化，而作为能使现有社会关系发生改变。如停止侵害适用的前提是损害正在发生，要停止就是一种作为，并使现存的某种损害关系不再继续。责任的适用前提是某种现有的社会关系被违法行为人侵害或者破坏了，正因如此，才需要进行恢复或修整。如果其行为方式是不作为，则根本不可能使已经受损的社会关系得以变化或恢复。拿上述观点中所举消除影响、停止侵害、赔礼道歉和恢复名誉来说，任何一项责任行为方式实际上本身就都是一种特定的作为的行为方式。如没有责任人以适当的方式向受害人表示歉意，何来赔礼道歉？没有责任人将侵夺的钱财物品实际返还给受害人，又何来返还原物？消除影响、恢复名誉又何尝不是如此？都要有侵权行为人通过适当方式对权利受害人的名誉进行恢复，以消除给受害人造成的不良影响；即使是停止侵害，也要有侵权行为人主动或被动但需要有效地停止尚在进行的侵害行为。

十、结 论

民事法律行为应当是民法中的所有行为。我国当今民事立法及理论上的民事法律行为只是指民法中的诸多行为中的民事法律事实中的行为，并没包括诸如支配行为、请求行为、履行行为、侵权行为和责任行为等。民法中的行为不只包括合同和遗嘱属于民事法律关系事实原因层面的行为，也应当包括民事法律关系各层次范围的由民法规定具有民事法律意义或具有民事法律效果的行为，是一种系列性的行为类型。这个行为类型的基本体系是：民事法律事实行为（民事事实行为）、民事客体行为、民事权利行为、民事义务行为、民事违法行为和民事责任行为。在民事内容权利上主要是人身权行为、物权行为、知识产权行为、继承权行为和债权行为；民事事实行为主要是合同行为与遗嘱行为；人身权、物权和知识产权的内容行为均为支配行为，继承权和债权行为的内容主要是请求行为和履行行为。从民事法律行为各种类型的生发变换过程看，其类型体系通常为如下两组行为情形：

第一组行为情形：支配行为（如占有、使用、收益、处分）→事实行为（如合同、遗嘱）→请求和履行行为（含客体行为）→支配行为（如占有、使用、收益、处分）；

第二组行为情形：支配行为（如占有、使用、收益、处分）和请求行为→违法行为（侵权行为和违约行为）→请求和履行行为→责任行为（如恢复原状、返还原物、赔偿损失等）→支配行为（占有、使用、收益、处分）。

Abstract：The civil juristic acts have become a major achievement in civil and commercial law in our country though many problems and contradictions of logic have occurred both in theory and practice. Some scholars hold that the contradictions originated from the Soviet Union， thus some authoritative works on civil law proposed that “civic juristic acts” should be resumed to German “juristic acts”. While in establishing socialist civil and commercial legal theory system with Chinas characteristics， the absolute either-or method should be avoided and the requirement of legality should be abandoned from constituents of civil juristic acts for it is irrational. Further， the proper status of civil juristic acts should be maintained and acts in civil juristic facts that restrained to causes of civil juristic relations should be altered. Taking reference from jurisprudential achievements， the concept of civil juristic acts is suggested to be defined as “acts regulated by civil rules with civil legal meanings and effects”. With regard to categories of formality， acts in respect of civil juristic facts should be extended to acts in respect of constituents of objects and acts in respect of rights and obligations in constituents of content in civil juristic relations， thus including acts against civil law and acts to assume civil liabilities.

Key words：juristic acts civil juristic acts behaviorism