西方自由限制理论综述

赵鑫+杨博

[摘要]法律的强制性表现在对自由的保护与限制上，探讨法律与强制性的关系也便是探讨法律对自由限制的诸多规定性。在西方法哲学思潮的源流中，大致有八种法律限制自由的指引性理念：洛克获得财产权利的限制性条款，诺齐克获得财产权利的限制性条款，罗尔斯的差别原则，康德的边际约束，密尔的伤害原则，家长主义对自由的限制原理，以赛亚·伯林的自由限制标准以及德富林道德的法律强制标准。

[关键词]边际约束 伤害原则 家长主义 积极自由 消极自由 差别原则 法律的道德强制

[中图分类号]DF08 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2016）14-0020-02

法律为何能够成为一种特殊的社会规范？原因之一是其具有国家强制性，而强制性作何表现？同公法的联结，主线是对权利的剥夺，但内隐着对丧失权利者的补偿或变相补偿；同私法的联结，主线是对权利的滋养，但内隐着对剥夺权利者的制裁。而权利之本质，抑或其活动的空间，大抵可归结为自由云云。因此，我们谈法律、谈强制性、谈法律与强制性的关系，必然应当落脚于法律对自由的限制上。而谈限制，我们便应当考察法律限制自由的启动条件、运作方式乃至其限度，而梳理西方法哲学思潮脉络，大致有八种典型的自由限制理念，我们将逐一作解读如下。

一、洛克获得财产权利的限制性条款

洛克认为，社会成员的生命、自由与财产权是先于国家和政府而存在的，也即与自然状态共生，且不因国家的产生、社会契约的缔结而失去“绝对性”与“不可剥夺性”。但与此同时，洛克提出了获取财产权利的道德正当性条件，即“留有足够的和同样好的东西给其他人共有”[1]9的限制性条款。诺齐克将洛克的限制性条款理解为“使其他人的状况不致变坏”[1]8，即如若占有使另一人基于财产的可支配性程度有所下降，这种占有就是不合法的。对占有削弱财产支配自由的表现，诺齐克认为有两种形态：首先，使别人失去通过一个特殊占有来改善自己状况的机会；其次，使别人不再能够自由地使用它先前能使用的东西。

二、诺齐克获得财产权利的限制性条款

诺齐克对洛克获得财产权利的限制性条款进行了较弱理解，这样而言，“一个人就不可以把一个沙漠中的唯一一眼水井占为己有，并随意开价”[2]56。这种较弱理解便必然需要一个更为复杂的矫正正义过程来补强获得财产权利的正当性论证过程：假如一个人的占有违背了这种限制性条款，使得其他任何一个人的情形比他的曾经最糟的情形或可能预想到的最糟的情形更糟，那么，这个人的占有就不具备诺齐克所说的道德正当性。

三、罗尔斯差别原则对自由的限制

罗尔斯的“差别原则”对诺齐克资格正义理论中的矫正标准作了补充。罗尔斯对“差别原则”的阐述经历了一个调整的过程：起初，罗尔斯从帕累托改善的角度论证“不平等”存在的合理性：这种不平等的存在使得每个人的状态都比原来更好。需要注意的是，罗尔斯强调的并非整体优化，而是每个个体生存状况的改善，譬如征税——在罗尔斯看来——之所以是正义的，不仅仅要因为税收惠及者的状况变好了，还要因为纳税人的状况也变好了。但罗尔斯的这套标准无法导出唯一、确定的结果，因而被人以“比原来更好的形式不一定只有一种”等类似的理由加以诟病，为了解决这个问题，罗尔斯在他的《正义新论》（justice as fairness）中对“差别原则”作了补充论述：如果有多种选择可以使每个人的状况比原来更好，则应当在其中挑选能够最大程度改善原本最不利者状况的方法作为标准。[3]207

四、康德权利作为行为的边际约束

相较于洛克、诺齐克与罗尔斯的标准，康德道德哲学的边际约束构想显得更为严苛。自由这一概念乃是康德的道德和法律哲学的核心。然而他却对伦理上的自由和法律上的自由作了区分，对他来说，伦理上的或道德上的自由，意味着人之意志的自主性和自决；只要我们能够遵守铭刻在所有人心中的道德律，那么我们在道德上就是自由的。这一道德律要求我们根据某一被我们希望成为普遍之法的准则来行事。康德把这种道德律称为“绝对命令”[4]27。而另一方面，他把法律上的自由定义为个人对己身意志之外的强制力量，尤其是他人的专断与控制的独立与排除，康德认为这种独立是人根据人性而具有的原初的、唯一的、固有的权利。他指出，这一基本权利含有形式平等的思想，因为它意味着每个人都是独立的意志个体，且因为意志独立，每个人都能够成为自己的主人。康德非常崇尚人格自由与人格的内在尊严，他认为，人永远都只能作为目的而存在、决不能被其他任何人视为实现己身目的的工具与手段。康德把法律定义为“那些能够使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合”[4]30。这就意味着，如果某个人的行为或状况，根据设定自由的一般法律能够与除该个体之外的所有他人的自由并存且无冲突，那么任何人妨碍该个体实施前述范围内的行为或者妨碍该个体维持这种平和的现状，就是侵犯了该个体的自由。此时，法律便可以运用强制力量来对付那些不适当和不必要干涉他人自由的人。

五、密尔的伤害原则

密尔所提出的伤害原则与康德的边际约束存在着某种程度上的相似。密尔认为，只有当为了防止和控制一个人对他人利益造成损失时，限制一个人的自由才是必要的。密尔在《论自由》中针对“社会所能合法适用于个人权利的性质和限度”[5]132的问题提出了如是的看法，他认为对于文明社群中的任一成员，唯一能够在违背其意志的情况下、不失正当性地剥夺或限制其权利的情形，仅仅在于防止对他人自由的侵损。“人之所以有理由个别地或集体地对其中任何成员的行动自由进行干涉的唯一目的，乃是自行保护。这就是说，对于文明群体中的任一成员，之所以能够施用权力以反对其意志而不失为正当，其唯一的目的就在防止危害他人。然而，仅仅是自己的利益，不论是物质上的还是道德上的私利，都不构成采取这种干涉措施的充足理由。”[5]135密尔的伤害原则是为了限制公共权力对个人自由的强制性干预而制定的，因为其具有较为透彻、简便的正当性表象而被当代许多国家所采用，我国宪法也有类似的规定。

六、自由主义者所反对的家长主义原则

密尔及其后的古典自由主义者均反对以“家长主义”为名的自由限制立法，他们将温和慈父的护佑透析为潜藏自由干预危机的风险来源。当一个人的行为会严重伤害自己，或者他的行为将使他丧失重大利益时，可以限制他的自由。法律通过控制自我伤害，引导其自我利益的实现，增进自由。哈特认为，为了保护个人自由，有时候对于因为智力、职位、经济等方面而处于弱势的人，应予以保护，支持法律禁止某些受害者同意承受的损害。对此原则的批评，主要是认为该原则有扩大国家对个人自由干预的危险，应严格控制运用该原则。[6]11-13

七、以赛亚·伯林标准：仅应当对积极自由进行限制

在古典自由主义与家长主义关于伤害标准的张力映衬下，以赛亚·伯林的冲突边界解释似乎更为形象。以赛亚·伯林就自由作了两个向度的界分，一是“消极自由”（positive

freedom），即免于做某件事情的自由（freedom from）；另一则是“积极自由”（negative freedom），是要去做某事的自由（freedom to do）。消极自由指主体能够按照自己的意志行为，而不受外界的强回和干扰，强调的是防御；而积极自由侧重行为主体被保障的自由，强调的是扩张与进攻。[7]53-54自杀的自由是消极自由，通俗来讲可以解释为，我杀我自己、你不要管我，而非我要你来杀我、你必须杀我。安乐死的自由是积极自由，通俗来讲就是，当我想死的时候你一定要让我死，安乐死的“积极”性就体现在外力通过提供死的方法保证其死的自由。

因此，法不禁止即自由的自由是消极自由。以赛亚·伯林这一划分十分重要的原因即在于，一般为法律所保护的自由是消极自由、而非积极自由。我们可以举出这样的例子来说明：

就用餐者而言：

积极自由：我要吃羊肉，餐馆必须提供给我羊肉，而不能是牛肉。

消极自由：我要吃羊肉，你不能不让我吃羊肉。

就经营者而言：

积极自由：我只卖牛肉，你必须只吃牛肉，而不能吃羊肉。

消极自由：我只卖牛肉，你不能不让我卖牛肉。

很显然，在用餐者—经营者的结构中，积极自由发生了严重的冲突，如果法律同时保障二者的积极自由，势必造成社会秩序的混乱。从另一个角度来看，积极自由往往会产生限制他人消极自由的效果，在上述结构中，用餐者的积极自由意味着强迫餐馆提供羊肉、即“不让他卖牛肉”，便是对经营者“不能不让我卖牛肉”的消极自由的限制。因此，法律未曾赋予每个人以不加限制的积极自由并非因为积极自由本身是一种恶或者在价值上逊于消极自由，而是因为积极自由会藉由社会成员行为模式的碰撞产生不可行（能）的外观。正如有的学者概括的那样，“当每个人都拥有无限的自由时，每个人都不再拥有自由。”[8]61因此，在以赛·亚伯林看来，积极自由必然应当受到限制。

八、德富林道德的法律强制理论对自由的限制

同以上七种自由限制理念相比，德富林的道德强制标准最为松泛，却也因此面临扩大对自由不当干预面积的构难。德富林提出了实现道德领域公共利益和个人利益的四个原则，亦即是法律强制实施道德时应当遵循的原则。

第一，容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由。只要不超出容忍的限度，无论什么都不应由法律来惩罚。仅仅说大多数人不喜欢某一行为是不够的，必须有谴责的真实感情。憎恨的出现就表明容忍的限度已到边缘，没有不容忍、义愤和憎恶，任何社会都不能进步；它们是道德法则背后的力量。

第二，容忍限度的改变。德富林说：“我假定道德标准不会改变；就它们来自神的启示来说，它们是不会改变的；而且我又倾向于假定，社会作出的道德判断总是对社会有利的。但是，社会容忍偏离道德标准的程度却是一代一代变化的。”[9]9

第三，尽可能充分地尊重个人隐私。这一原则并不意味着要把所有私人的不道德行为从法律领域排除出去，而是指个人隐私的权利主张有与公共利益相对的独立的分量。

第四，法涉及最低限度的而不是最高限度的行为标准。任何仅从逃避惩罚的目的出发控制自己行为的人都没有多大的价值，每个有价值的社会都会为它的成员设定高于法律的标准。这一点是明显的，但仍然需要强调，因为人们常常不能够区分两个问题：社会是否有权通过道德判断和法律应否被用来强制实施它的判断。

上述四个原则划定了法律应当干预道德、强制实施社会道德的界限。德富林并不把这四个原则看作做极严格的、没有松动余地的规则，而是看做是应当考虑的因素。[9]8-10

【参考文献】

[1]张翠梅，邱子建.对“财产权利之道德正当性”的论证——从洛克与诺齐克的权利理论谈起[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2007（04）.

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[3]周琦.罗尔斯差别原则的理论价值[J].学术界，2009（02）.

[4]罗克全.“道德边际约束”与国家限度——诺齐克的权利理论研究[J].天津社会科学，2003（05）.

[5]张继亮.伤害、利益与权利——理解密尔伤害原则的新视角[J].道德与文明，2015（05）.

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[7]李石.消极自由与积极自由辨析——对以赛亚·伯林“两种自由概念论”的分析与批评[J].云南大学学报（社会科学版），2008（06）.

[8]谭杰.论康德的消极自由与积极自由——兼与伯林两种自由概念的比较[J].道德与文明，2011（04）.

[9]孙海波.道德难题与立法选择——法律道德主义立场及实践检讨[J].法律科学（西北政法大学学报），2014（04）.