刑民交错的类型判断与程序创新

文/于改之

刑民交错的类型判断与程序创新

文/于改之

刑民交错案件的法理涉及刑民交错案件的分类以及在此基础上的程序应对问题。现有的研究成果试图直接通过刑民交错案件的分类，达到解决程序适用问题的目标。然而这种一元化的解决方案无论在实体层面还是在程序层面都存在问题。

刑民交错案件类型界定

处理刑民交错案件首先面临的问题是何种案件才属于刑民交错案件。对此，传统的学说或者以法律关系或者以法律事实为标准划分刑民交错案件的类型。

以法律事实为标准的观点将刑民交错案件分为两类：（1）引起刑、民法律关系的法律事实源自同一客观事实（即犯罪行为）；（2）引起刑民法律关系的法律事实不具有同一性，而仅仅在行为主体、行为内容和行为对象等某些要素上出现交叉。这种两分法忽视了，某一客观事实引起的究竟是刑事法律关系还是民事法律关系，这并不完全是清晰的，且存在中间地带。尤其鉴于我国《刑法》第13条“但书”的规定，这种中间地带更不可忽视。

根据法律关系的区分标准，对于案件事实虽然表面上存在刑民交叉的案件，可以分为三种类型：（1）实质上仅具有单一的民事关系，无需刑法评价；（2）交叉的法律关系属于纵向的、刑事包含民事的法律关系；（3）交叉的法律关系属于横向的、同位并列的关系。但从实体法的角度看，此种分类方式仅展示出了最终所涉及的法律关系的判断结论，至于如何定性不同的法律关系，则并未触及。

其实，对于司法实践而言，所面临的重要的问题是哪些实践问题可能属于刑民纠纷，至于案件的最终定性，并不是一开始就能决定的，往往经过必要的诉讼程序才能最终确定。故而，如果考虑到同诉讼程序的配合，一开始就关注定性的法律关系的区分标准未必能配合诉讼程序的展开。而以法律事实为标准的类型划分则回避了这一难题，原则上值得赞同。当然，传统的法律事实的区分标准的具体内容仍有进一步完善的必要。

考虑司法实践中处理难度较大的情况，以法律事实为根据，刑民交错案件分为以下两大类，5小类：

1.由同一法律事实引起的刑民交错案件（法律事实竞合）：（1）由同一法律事实引起的，只能归属于刑事或民事范畴的案件，但刑、民违法性难以定性的案例；（2）由同一法律事实引起的，同时引发了刑事法律关系与民事法律关系的案件，通常会带来刑事附带民事诉讼。

2.由不同法律事实引起的刑民交错案件（法律事实牵连）：（1）行为主体交错：某法律主体既是某一犯罪行为的施行者，也是另一民事行为的行为人；（2）行为对象交错：某人或某项财产既是犯罪行为的侵害对象，同时也是另一民事侵权行为的侵害对象；（3）行为内容交错：某行为既是刑事法律事实的组成部分，也是民事法律的构成要素。

刑民交错案件程序争议之检讨

如果一个案件属于刑民交错案件，面临的另一个直接问题是究竟应该根据何种程序处理这些案件，对此，在学说和实务中一直有不同的看法。一种观点认为应该“先刑后民”，另一种观点认为应该“先民后刑”“刑民并行”。

对于“先刑后民”的程序选择的具体内涵，不同的学者有不同的理解，但有一点是确定的，主张“先刑后民”的观点一般认为：对刑民交错的案件，在处理所涉及的刑事法律关系之前，不应处理相应的民事法律关系部分。此外还有一部分学者认为，“先刑后民”体现的是公权优先的价值理念，与现代法治理念并不契合，并且在实践中很容易被滥用，进而侵害了私权主体的权益。因此，在涉及刑民交错的案件的处理之时，应该坚持“先民后刑”或者“刑民并行”的原则。

虽然在程序选择上存在两种思路，但是，这两种思路都只展现出了部分真理。至少在因各种原因导致刑事程序无法进行之时，如果仍然贯彻“先刑后民”的话，很容易损害民事主体的私权。此外，刑事关系中的一些规范性构成要件的认定，不可能完全摆脱民事法律关就能得到解决。

当然，对“先刑后民”的质疑并不意味着“先民后刑”“刑民并行”是绝对妥当的。因为，考虑到在诉讼构造上，刑事诉讼证明标准高于民事诉讼证明标准，并且刑事判决预决力高于民事判决预决力；另外在实体利益平衡上，某些情形下，公共利益优先于个人利益。因此，完全贯彻“先民后刑”“刑民并行”的主张是不可行的。

基于以上的考察，作为一般的结论，无论是“先刑后民”还是 “先民后刑”“刑民并行”，都有其适用的领域。

刑民交叉案件程序选择之重构

以上只是指出了刑民交错案件可能的程序选择，然而，对于具体的刑民交错案件，应该如何进行程序选择呢？传统的学说，尤其是法律关系分类的标准，重视的是实体问题的解决，对于具体的程序选择，并未过多着目。然而，如果侧重于实体问题解决的话，势必导致具体的程序选择都在正式的庭审中解决。由于各种客观或者主观的原因，这很容易导致正式庭审的集中审理和实质审理无法实现，造成正式庭审程序的不稳定性，既浪费宝贵的诉讼资源，也损及司法的权威性。

有鉴于此，对于具体的程序性选择，最好在正式庭审之前就能决定，这样能保证庭审主要处理实体问题，避免过多的程序性事项的干扰。这就要求在正视庭审之前建立预审制度，专门处理此类问题。或者说，对我国《刑事诉讼法》第182条第2款的规定的庭前会议程序作扩大解释，使之处理的程序性事项的范围包括刑民交叉案件的庭审程序选择。当然预审或者庭前会议程序中，对于所涉刑民案件的定性都只是一种形式性的，其只解决应该采用何种具体的诉讼程序解决实体争议，并不具有终局性的效力。因此，即使按照民事程序审理，也不排除在正式的庭审进行过程中，转为刑事程序进行的可能。

一般的刑民交叉案件的定性较为容易，定性困难的属于那些中间既可能属于民事也可能属于刑事的择一的情形。对于此类案件的定性，应以是否严重脱逸社会相当性理论作为刑民分界的标准。在具体判断行为是否严重脱逸了社会相当性时，本文主张通过以下6点进行考虑：通过法益衡量的原则，确定法益性质的重大性；考虑法益侵害的程度；考虑法益侵害的急迫性与盖然性；考虑行为目的的正当性；考虑行为手段的相当性；考虑行为样态的微异性。

刑民交错案件程序处理方式一览表

刑民交错案件程序的具体运用

在对刑民交错案件的类型判断和程序创新进行探讨后，我们就可以对刑民交错案件的程序选择做出结论了：

1.对于同一法律事实的刑民实体交错案件，我们首先应通过预审判断其是否能够进入刑事审判程序。

譬如，甲托乙帮甲女入伍并按照乙的要求给数位关系人（包括乙本人）共汇款17万元。最终事情没有办成，甲要求乙返还全部办事费用17万元，乙辩称自己只是中间人，拒绝返还17万元。经查明，乙在受托之时并无诈骗故意。原告起初提起了民事诉讼，但既然案情中出现了可能涉及犯罪的行为，司法机关应中止民事审判而将案件移送检察机关。鉴于本案系刑民实体交错案件，如果检察机关提起公诉，则案件在正式进入刑事审判程序前应先进行预审，判断该案件是否在形式上满足受贿罪的构成要件。如果该案满足了受贿罪的构成要件，案件理应进入刑事审判程序；如果该案不满足受贿罪的构成要件，那么案件则不能进入刑事审判程序，而应进入民事审判程序。如此一来，本案就不会出现需要高级人民法院进行再审的情况了，从而极大提高了司法效率、节约了多方面的司法资源。

可能出现的例外情况是，有些刑民实体交错案件并没有移送检察机关，而是当事人直接进行了民事诉讼。若在民事审判过程中，发现案情可能涉及犯罪，原有的处理方式是中止民事审理，移送侦查机关。对此，本文不持异议。但随着社会生活的不断复杂化，我们在处理这种“民转刑”的情况时，要足够重视当事人的救济工作，切不可因为案件的“民转刑”而耽误了当事人合法权益的实现。

2.对于同一法律事实同时引起了刑事、民事法律关系的案件，出于刑事诉讼证明标准高于民事诉讼证明标准、刑事判决预决力高于民事判决预决力、提高司法效率等原因，大多数情况下的处理方式应为“先刑后民”。

但如出现了刑事案件久侦不破、犯罪嫌疑人潜逃导致刑事诉讼停滞等情况，应允许被害人单独提起民事诉讼，及时获得司法救济。这种情况在现实中已有司法实践并取得了较好的社会效果，如交通肇事案件的肇事者长期潜逃使案件长期不得告破，被害人却急需大量医药费，那么允许被害人单独提起民事诉讼是我们的不二之选。

3.对于不同法律事实引起的刑民交错案件，应当以“刑民并行”为处理原则。

由最高人民法院于1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中的第1条与第10条分别规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理；人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”这就使得由不同法律事实引起的刑民交错案件实行“刑民并行”的处理方式具有了规范依据。在实践中有这样的案例，甲在储蓄所存入一年定期存款10万元，并设置了密码，后在家中发现存单被盗。存单被盗次日，甲去储蓄所办理挂失时获悉存款已被他人取走。经办案人员确认，取款人并非甲。甲以存单被盗为由起诉至法院，要求银行履行付款义务。法院在审理中裁定中止诉讼，将案件移送公安机关并入盗窃案侦查，但案件迟迟未能告破。甲对法院中止民事诉讼提出异议，要求恢复审理。

对于该案，也应当采取“刑民并行”的方式处理，银行由于自身行为的瑕疵应先行补偿当事人的损失，而不是一味等待盗窃案件的结果。再如我国近期高发的非法集资案件原则上就应适用“刑民并行”的处理方式。也有学者及时提醒司法机关要慎用中止审理、终止审理的措施，从而竭力保护债权人的民事权益。如本案，甲与银行之间系储蓄合同关系，案件的性质属于民事诉讼中的储蓄合同纠纷。因此在该案中，甲完全可以以储蓄合同债权人的身份，单独对银行提起民事诉讼，法院不应按“先刑后民”的原则中止民事诉讼，两起案件应分案处理，互不影响。

对于某些由不同法律事实引起的，需要以相牵连的刑事判决或民事判决为依据的案件，可以以“先刑后民”与“先民后刑”为例外性的处理原则。譬如，甲与乙互殴，将乙打死，自己重伤。甲宣称自己是正当防卫，而检察机关以“故意伤害罪致人死亡”对甲提起公诉，甲曾为自己投保，保险公司以甲重伤是由于违法行为所致，拒绝赔付。甲对保险公司提起诉讼。在本案中，法院必须中止民事诉讼，等待刑事判决结果。又如，在知识产权案件的审理中，需要先确定权利的归属，这是民事诉讼解决的问题，而且案件的专业性教强，由民庭中的知识产权审判庭审理更为合适。加之民事上的诉前保全措施可以有效救济所受损害，及时固定证据，一旦民事上及时、足量赔偿，双方又达成谅解，甚至没有必要再启动刑事审判。在类似情况下，“先民后刑”无疑是更合适的选择。

4.对于司法实践中出现的民事审理后发现犯罪事实的情形。

目前学界的研究一般认为，已发生的民事判决并不具备直接左右刑事审判的既判力。笔者对此不持异议，在本文中不再赘述。在司法实践中这种情形并不鲜见，徐某系房产经济公司经理，通过诈骗手段获得20余套商品房，并将这些商品房出售给被害人。案发前，大多数被害人提起民事诉讼，要求继续履行买卖合同，支付购房款。法院判决合同有效、继续履行合同。案发后，徐某以民事判决认可合同有效为由做无罪辩护。法院最终判决徐某合同诈骗罪成立，并判令徐某将房屋归还原所有人。若在司法实践中，出现这种的情况，我们应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第177条之规定，通过审判监督程序撤销在先的民事判决，以此解决既判力冲突的问题。

结语

刑民交错案件是具有重大实践意义的案件类型，也是理论探讨中的热点命题。在一个较长的时期内，相关研究似乎都将刑民实体交错案件放置于自己的研究视野之外，或者有意无意地忽略了来自司法实践中真正的疑难问题对理论指导的渴求。因此，刑民实体交错案件在当下具有不可替代的研究价值，我们也应以“司法市场”上的真实需求为导向来铺设自己的研究进路。

本文关于初审制度的思考，可能会面临诸多争议。笔者认为，在我国当前司法资源十分紧张的前提下，专门为刑民实体交错案件构建预审制度可能还需要很长的一段时间。对此，我们可以通过对已有的庭前会议机制进行循序渐进的改进，逐渐摸索出符合我国社会发展现实和司法实践需要的预审制度。相信通过大胆的思考，细致的论证和耐心、审慎的探索，我们在维护当事人合法权利、高效实现社会正义之间取得一种精致的平衡是可以期待的。

【作者系华东政法大学教授；摘自《政法论坛》2016年第3期；本文系2014年度国家社会科学基金项目“法秩序统一性视野中的刑民矛盾及其排除”（编号为14BFX042）的阶段性成果之一】