P2P网贷平台集资行为的涉刑罪名认定

王希

内容摘要：近年来，P2P网贷平台这一全新的融资模式在国内得到了高速的发展，但在与此同时，因该行业无准入门槛、无行业标准、无机构监管导致行业内鱼龙混杂、良莠不齐。不良的P2P网贷平台在运营中出现违法违规问题后，就极易构成非法吸收公众存款或集资诈骗型犯罪。由于这两类犯罪在犯罪构成上存在一些共同之处，所以认定此罪与彼罪成为一个司法实务中的热点和难点。本文主要从“以非法占有为目的”以及“使用诈骗手段”入手，对这两种最常见主要的非法集资类犯罪的司法认定进行分析和探讨。

关键词：P2P网贷平台 非法吸收公众存款罪 集资诈骗罪 以非法占有为目的

P2P网贷作为一种新兴的互联网融资形式，近几年来在国内进入了飞速发展阶段，仅刚刚过去的2015年，全行业成交量接近于一万亿，全国累计平台数量2595家。P2P网贷平台一方面为个人和中小型企业融资难提供了全新的解决方案，另一方面也为民间散户的投资需求开辟了一条新途径。但与此同时，P2P网贷平台的融资模式也暴露出资金风险和法律风险。据相关数据统计，2015年全国共有896家平台发生问题，同比上升326%。[1]尤其是大量P2P网贷平台在投资人资金不能兑付后出现停止运转、负责人携款潜逃等现象，不仅严重地损害了人民群众的利益，而且严重影响了社会稳定和国家经济安全，成为一类典型的涉众型经济犯罪。仅2015年1月至8月，全国涉嫌非法集资的立案就在3000件左右，涉案金额超过1500亿元。加上卓达、泛亚等“地震级”案件，全年涉案金额超过3000亿。该类涉众型经济犯罪最常见的适用罪名有非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，而两类罪名的选择与认定也成为司法实务中的热点和难点。

一、本案的热点和难点问题

在本案中，吕某成立投资管理公司，创建“发展创投”网络投资平台，向社会公众进行推广，同时向投资人承诺高额回报，截止案发前已经向社会公众吸收资金高达6.5亿元。根据2010年最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），吕某等人的上述行为符合该解释第1条之规定，同时具备了非法性、公开性、利诱性和面向社会性，可认定为构成非法吸收公众存款罪。对于本案中吕某自2014年8月至12月间，虚构了34个借款人（发标人），并利用上述虚假身份大量发布假标，将吸收来的人民币9000万元投资到上海市某地产有限公司的行为，是否构成了集资诈骗罪，司法实务界存在着两种不同的意见。第一种意见认为本案中吕某虚构借款人，并利用虚构的虚假身份大量发布假标，将吸收到的资金投入其他房地产项目中的行为，满足集资诈骗罪对于虚构事实，使用诈骗方法非法集资的要件要求，应当以集资诈骗罪追诉处罚。第二种意见认为本案中吕某虽存在虚构借款人，并利用虚构的虚假身份大量发布假标等虚构事实、隐瞒真相的行为，但其将吸收的资金投入到了相应的实体项目中，并没有明确的行为以证明其具有非法占有目的，故仍应当以非法吸收公众存款罪定罪为宜。具体而言，两种意见之间的分歧焦点集中于两点；一是如何认定该类型犯罪中非法集资的行为是否存在以非法占有为目的；二是以诈骗手段集资是否构成集资诈骗罪。

二、理论分析

非法吸收公众存款罪的定义规定在我国现行《刑法》第176条，即：违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。从前述刑法法条的描述可以看出非法吸收公众存款罪的客观要件为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，然而如何定义非法吸收公众存款和变相吸收公众存款两种客观行为呢？2011年修订的国务院颁布的第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款规定：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”《解释》对于非法吸收公众存款罪的具体行为要件做出详细解释：一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。上述四点可归纳总结为非法性、公开性、利诱性和社会性。[2]

我国现行刑法对于集资诈骗罪的定义为，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。集资诈骗罪客观上表现为以诈骗方法非法集资，主观上要求对所集资金具有非法占有目的。《解释》第4条明确规定：“有以下情形的，可以认定为‘非法占有为目的’：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。”

由以上两个罪名的刑法定义来看，非法吸收公众存款与集资诈骗确实存在一些相同的构成要素，例如：（1）均以非法向社会公众吸收资金为要件；（2）非法集资的资金都被集资人实际占有，形成资金池；（3）多数情况下集资的资金事后不能返还。但同时，两者从刑法的条文以及罪名的犯罪构成来看，却存在根本的区别。首先，两个罪名分属于刑法中不同的章节，并且规定了不同的量刑幅度。其次，该两个罪名在犯罪构成上主要存在两点不同。一是主观方面不同，集资诈骗属于金融诈骗行为，要求集资人对于非法集资的资金具有“非法占有目的”。这种刑法意义上的“非法占有”不仅仅指的是对财物的支配和控制，还要求行为人具有永久性地排除他人占有的意思，具体而言就是不想付本还息。“只有当行为人具有永久性的排除意思时，才能认定其具有集资诈骗中的非法占有目的”；[3]而非法吸收公众存款罪的行为人也存在对财物进行支配和控制，但其在主观上不要求具有刑法上的非法占有目的。二是集资所使用的客观手段不同，集资诈骗要求使用“诈骗方法”，可不存在实际的盈利模式，而非法吸收公众存款则无此要求，一般将吸收的资金投向真实的投资项目或用于放贷。综上，在司法实务中正确界分集资诈骗与非法吸收公众存款的关键，在于准确认定行为人客观上有无“使用诈骗方法”与主观上有无“以非法占有为目的”。

三、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪司法认定研究

（一）“以非法占有为目的”的司法认定

《解释》中针对“以非法占有为目的”的几种典型行为进行阐述，为认定行为人是否具有非法占有目的提供了法律依据。尽管如此，由于P2P网贷平台集资模式千差万别，对于“非法占有目的”的认定也应当具体案情具体分析，对行为人行为进行综合全面考量，以求能够定性准确。笔者认为P2P网贷平台是否构成集资诈骗罪的前提建立在该平台违法设立“资金池”或者利用网贷平台进行自融的基础上，这样行为人才能够实现对募集资金的占有。[4]基于P2P网贷平台存在上述情况的前提下，“非法占有为目的”的认定可以从以下几个方面进行参考分析：

1.P2P网贷平台在从事自融业务时，其自身经济实力的考察。在司法实务中，P2P网贷平台是否具有相应的经济资金实力及是否具有相适应的经济偿还能力，是认定其是否存在以非法占有为目的的重要因素之一。如果平台经济实力雄厚，公司业务运转良好，完全具有与所筹集公众资金数额相对应的偿还能力，则不宜认定为其存在以非法占有为目的；若平台本身经济实力较弱，违规经营，其募集资金已经明显超过其偿还能力范围，或已经资不抵债濒临破产，则倾向于认定其存在非法占有目的。

2.对P2P网贷平台筹集资金用途的考察。在分析并确认非法集资平台是否具有清偿能力后，还需进一步查明所募集资金的用途。募集资金大致可归为三类资金使用去向：一是所募集资金全部用于放贷、项目投资或生产领域；二是所募集资金全部用于网贷平台负责人的个人消费；三是所募集资金部分用于放贷、项目投资或生产领域，部分用于个人消费使用。若是第一种情形，所募集资金全部用于项目投资等领域，则不宜认定为具有非法占有目的；若是第二种情形，所募集资金全部用于个人消费，则倾向于认定为具有非法占有目的；若是第三种情形，所募集资金部分用于项目投资、部分用于个人消费，应当视资金用于个人消费比例和其偿还能力来综合进行认定，如果用于个人消费比例大或数额巨大，则应倾向于认定具有非法占有目的。

3.P2P网贷平台所造成的后果是否严重。由于网贷平台经济实力不同，集资行为不同，故导致其集资后果也不尽相同。若网贷平台没有给投资人带来严重的经济损失，并且积极主动地筹措资金、变卖资产，归还了全部或大部分募集资金，没有造成严重集资后果的，不宜认定为具有非法占有目的。若网贷平台不仅给投资人带来了严重经济损失，事后又采取了隐匿资产、逃避偿还债务等行为，造成了严重的集资后果，则倾向于认定具有非法占有目的。

4.P2P网贷平台负责人在案发后的主观态度。如网贷平台负责人及相关责任人在案发后能够如实供述自己的非法集资行为，认罪态度良好，积极筹措资金进行还款，则不宜认定为具有非法占有目的；反之，如果网贷平台在案发后拒不坦白，仍然推诿隐瞒犯罪事实，并致使非法筹集资金已不可能找回的，则倾向于认定具有非法占有目的。需要强调的是，如果行为人只是出于为其生产经营而自融资金，由于不可抗力等意外因素导致其无力偿还的，则不应认定其具有非法占有目的。

（二）使用诈骗方法进行集资是否能够直接认定为集资诈骗罪

在司法实务中，P2P网贷平台大量存在使用类似于诈骗的手段，虚构发标人，发布虚假的高利借款标募集资金，短期内募集大量资金，而募集来的资金有些用于自身生产经营，有些完全采取借新还旧的庞氏骗局模式进行运转，有些甚至卷款跑路。那么，是否所有在集资过程中存在利用虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段进行集资的P2P网贷平台都能够直接被认定为构成集资诈骗罪呢？

笔者认为，是否构成集资诈骗罪，不能单纯的以其是否采取了诈骗的手段来进行认定，仍应当综合考量，以确定其是否具有“非法占有目的”，从而认定行为人是否构成集资诈骗罪。

以本案以及上述涉及的情形为例，在此进行分别阐述：

1.在本案中，P2P网贷平台虚构了借款人（发标人），并利用上述虚假身份大量发布假标，将吸收来的人民币9000万元投资到上海市某地产有限公司的行为，虽然行为人使用了诈骗的手段，虚构了事实，但其将吸收来的资金全部投入到了投资项目中，从主观方面的角度来讲，不宜认定其具有“以非法占有为目的”，故认定为非法吸收公众存款罪较为合适。

2.如P2P网贷平台虚构发标人，发布虚假的高利借款标募集资金，采取借新还旧的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金，其资金并不投向任何投资项目，应认定为集资诈骗罪。

3.如P2P网贷平台虚构发标人，发布虚假的高利借款标募集资金，较短期限内募集大量资金，用于放贷或用于自身关联公司的生产经营，在资金链断裂出现兑付危机时，平台负责人携款潜逃，逃避履行兑付业务，从主观方面可认定为具有“以非法占有为目的”，故定性为集资诈骗罪为宜。

综上，笔者认为，如何认定P2P网络平台是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪的关键点应在于同样采用了诈骗手段时，行为人是否有非法占有的目的。而如何认定“以非法占有为目的”，可以参考P2P网贷平台自身的资本实力、募集资金的用途、事后的态度等方面的情节进行综合考量。

注释：

[1]参见《2015年P2P网贷行业年报简报》，http：//www.wdzj.com/news/baogao/25555.html，访问日期：2016年1月2日。

[2]刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第5期。

[3]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第409页。

[4]参见彭冰：《非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释》，载《法学家》2011年第6期。