关于构建我国海外投资保险制度的思考

王　法

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北　武汉　430073）

关于构建我国海外投资保险制度的思考

王法

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430073）

随着我国海外直接投资事业的迅速发展，亟需建立海外投资保险制度来保护我国海外投资者的安全与利益。为健全我国海外投资保险制度，宜采用美国式的海外投资双边保证制度；以德国海外投资保险机构的设置为借鉴，将我国海外投资的审批机构和具体业务承办机构分开设立；自然人、三资企业、民营企业以及我国自然人、法人或非法人控股及持股的外国法人或非法人企业宜纳入合格投资者的范畴；除了外汇险、征收险、战争与内乱险这三种传统的政治风险外，我国海外投资保险制度可以考虑将政府违约险纳入承保范围，但是对于恐怖主义险、营业中断险和迟延支付险，暂时不宜将它们纳入承保范围。

海外投资保险制度；承保；政治风险

海外直接投资作为一种跨越国界的私人资本流动，与国内投资相比，面临着更大的政治风险。而海外投资保险制度则是资本输出国为了鼓励、促进和保护本国的海外投资，消除本国国民在对外直接投资业务过程中所遇到的非商业风险而建立的一种重要国内法制度，它是当代国际投资法的重要组成部分，是一个国家的外资立法不可或缺的内容。近年来，我国海外投资在数量和规模等各方面都得到了迅猛发展，但与此极不相称的是，我国的海外投资法律制度极不完善。现有的国内立法大都侧重于保护外商在我国的投资利益，而对我国海外投资者的利益保护却很少甚至可以说是几乎空白，因此，我国亟需建立自己的海外投资保险制度。本文将从保险制度模式的选择、保险机构的设置、合格投资者的界定以及承保范围的设置这四个方面来探讨如何构建我国海外投资保险制度。

一、我国建立海外投资保险制度的必要性

1、海外投资保险制度是世界各资本输出国的通行制度

海外投资保险制度始于第二次世界大战后，首创于美国。美国于1948年在实施马歇尔计划的过程中开始创立海外投资保险制度，并于1969年设立了直属国务院领导的“海外私人投资公司”（Overseas Private Investment Company，简称OPIC）作为主管美国私人海外投资保险的专门机构。该制度规定，凡是美国的公民、公司、合伙或其他社团，或资产的全部，或至少95%为美国公民、公司、合伙或社团所有的外国公司、合伙、社团，均可就其在同美国签订有双边投资保护协定的国家和地区的合格投资向OPIC投保，OPIC承保的险别包括外汇险、征用险和战争险，这三种风险可同时一并投保，也可分险别单独投保。一旦投保的政治风险发生，投保人便可从OPIC那里获得90%的补偿，OPIC则取得了代位求偿权，可依照双边投资保护协定中的代位权条款向东道国求偿。

由于此项制度行之有效地保护了资本输出国海外投资的安全与利益，因此，为了鼓励本国的海外投资，日本、德国、法国、挪威、加拿大、瑞士、英国、丹麦、荷兰、澳大利亚等许多发达国家纷纷效仿美国，先后建立了本国的海外投资保险制度，为本国海外投资的非商业性风险提供国家保证。此外，一些发展中国家和地区，如韩国和台湾地区，也于上世纪七八十年代开始制定和施用海外投资保险制度。时至今日，海外投资保险制度历经半个世纪的发展，已成为一项重要的国际投资保护制度。而且，随着资本国际化的发展，资本在国际间的流动迅速增长，对海外投资的保护更趋于必要和迫切。因此，海外投资保险制度将继续得以发展，日益为更多的资本输出国所采用。

2、建立海外投资保险制度是我国进一步发展海外投资的需要

我国的海外投资活动启动较晚。1979年，北京友谊商业公司与日本东京丸商株式会社合资成立“京和股份有限公司”，在日本东京共营中式饭店，①开创了我国海外投资的先河。之后我国海外投资事业逐渐发展壮大。根据国家商务部、国家统计局、国家外汇管理局联合发布的《2010年度中国对外直接投资统计公报》显示，2010年，中国对外直接投资净额（以下简称流量）668.1亿美元，较上年增长21.7%。截至2010年底，中国13000多家境内投资者在国（境）外设立对外投资企业（以下简称境外企业）1.6万家，分布在全球178个国家（地区），对外直接投资累计净额（以下简称存量）3172.1亿美元。

从以下这些图表中可以看出，中国加入WTO之后，近几年对外直接投资增长迅速。从地区分布情况来看，对欧洲、北美洲、拉丁美洲的投资继续保持快速增长的态势，对非洲的投资较上年增长四成；亚洲、拉丁美洲是中国对外直接投资存量最为集中的地区，大洋洲、欧洲是存量增幅最大的地区。

但是，相对于我国的经济实力来说，企业对外直接投资规模还很小，占全球对外直接投资的比重远远低于全球平均水平。2010年末中国对外直接投资存量仅相当于美国对外投资存量的6.5%，英国的18.8%，法国的20.8%，德国的22.3%。除了这些经济效益角度的问题外，有学者特别指出，由于“中国威胁论”和意识形态的影响，我国企业在对外直接投资中屡遭国外政治干扰，而且是世界各国中受干扰最多的国家。［4］例如美国以“中国威胁论”为由阻止我国中海油公司并购优尼科公司、海尔收购美泰克公司，对联想收购IBM个人电脑业务也设置了种种限制等。除此之外，随着拉美部分国家提高对关键行业如石油的控制，中国在拉美的投资也屡遭困境。主要是拉美政府质疑中资对本国石油资源的所有权将可能影响国家经济安全，从而采取种种措施影响中国石油企业的海外投资权益。②

表1　2010年中国对外直接投资流量、存量分类构成情况

表2　中国建立《对立直接投资统计制度》以来各年份的统计结果（单位：亿美元）

表3　2010年中国对外直接投资流量地区构成情况

图1　2010年中国对外直接投资存量地区分布情况

由于我国重要的投资目的地是发展中国家，而不少发展中国家还处于转型期，经济政策往往缺乏稳定性，法制化水平也不高，一些国家的政局甚至还时常处于动荡之中。因此，中国企业在这些国家的对外直接投资就可能会面临较大的商业风险和非商业风险。有资料表明，未来一段时间内，中国对外投资主要目的地国家中有超过70%的国家处于高风险或很高风险状态。［2］总之，我国企业在对外直接投资业务中，不仅要面临一般的市场风险，还要面临非市场风险。由此可见，中国企业的海外投资利益存在很大隐患，迫切需要建立海外投资保险制度，为中国企业的海外投资提供非市场风险方面的保障。

二、我国海外投资保险制度的现状及其存在的问题

1、立法角度

（1）国内法层面。我国既没有颁布海外投资基本法或综合性法律文件，也没有颁布单行法。目前，调整我国海外投资活动的规范性文件主要出自于国务院有关的部、委、局等，具体表现为一些行政法规与部门规章，主要包括：1985年外经贸部受国务院委托制定的《关于在国外开设非贸易性合资经营企业的审批程序和管理办法（试行）》；1989年国家外汇管理局发布的《境外投资外汇管理办法》及1990年的《实施细则》；1991年国家计划委员会颁布的《关于加强境外投资项目管理的意见》；1992年国有资产管理局、财政部、外汇管理局联合发布的《境外国有资产产权登记管理暂行办法》；1993年国务院发布的《关于暂停收购境外企业和进一步加强境外投资管理的规定》；1996年财政部制定的《境外投资财务管理暂行办法》；2007年中国保险监督管理委员会、中国人民银行和国家外汇管理局共同制定的《保险资金境外投资管理暂行办法》；2008年国务院修订的《外汇管理条例》。但是，这些行政法规和部门规章只是从不同的角度对海外投资的某一方面做出了规定，没有任何涉及我国海外投资保险的内容，而且这些行政法规的效力位阶也相对较低。

此外，国务院1985年颁布的《保险企业管理暂行规定》虽然授权中国人民保险公司经营有关国有企业、外资企业、中外合资企业的各种保险业务，中国人民保险公司也据此颁布了《外国投资保险（政治风险）条例》，对外商在华投资的政治风险提供了法律和经济上的保障，但是对于中国法人和自然人在海外投资的同类风险却缺乏明确规定。

（2）国际法层面。一方面是双边投资保护协定，自1982年3月29日，我国和瑞典签订第一个双边投资保护协定以来，截至2010年底，我国已与世界上130个国家签订了双边投资保护协定，为实施“走出去”战略提供了一定的国际法律保障。

但是，由于我国国内没有相应的海外投资保险制度与这些双边协定相配合，使得协定中关于我国海外直接投资保护的规定更多地流于形式，没有发挥应有的效用。［10］实践中，我国在双边投资保护协定中只能以东道国的身份对外国投资者在我国遭遇政治风险而发生的损失承担赔偿义务，却无法以代位求偿人的身份就我国投资者在外国遭遇同样风险而导致的损失向外国政府求偿。这样，我国实际上单方面承担了双边投资保护协定中规定的义务，权利义务明显不对等。

此外，虽然目前我国已经与130个国家和地区签订了双边投资保护协定，但这些协定大部分都是与发达国家签订的，这与我国海外投资中有80%集中在发展中国家的状况极不相称。而且，还有许多发展中国家尚未与我国签订双边投资保护协定，而恰恰正是在这些发展中国家中存在着比较大的政治风险。

另一方面是多边投资保护条约。1985年10月11日，世界银行在汉城举行年会，订立了《建立多边投资担保机构公约》（也称《汉城公约》），该公约于1988年4月12日正式生效，并正式成立了多边投资担保机构（Multinational Investment Guarantee Agency，以下简称“MIGA”）。中国于1988年4月28日签署了《MIGA公约》。MIGA是世界上第一个也是目前唯一的一个专营政治风险的国际经济组织，其宗旨是向外国私人投资者提供政治风险担保，包括征收风险、货币转移限制、违约、战争和内乱风险，加强成员国吸引外资的能力，从而推动外商的的直接投资流入发展中国家。

但是，MIGA机制也存在一定的局限性，主要表现在以下几个方面：

首先，MIGA只能承保对发展中国家的投资。而目前我国的海外投资分布较广，既有在发展中国家的投资，也有在发达国家的投资。因此，MIGA机制并不能对我国的海外投资提供全面、充分的法律保护。

其次，MIGA以促进东道国经济发展和适度降低承保风险为重要目标，对合格投资要求较高，因此可能会出现将一部分对本国经济有利的海外投资项目排斥在承保范围之外的情况。此外，由于MIGA要求承保的投资项目在技术引进、劳动就业、经营管理和污染控制等方面给东道国带来益处，而目前我国许多企业在这些方面有所欠缺。因此，要想获得MIGA的担保尚有一定的难度。

最后，由于受到工作语言非中文、申请费用比较高和运行机制较复杂等因素的影响，使得一些投资者觉得到MIGA投保不如到本国的海外投资保险机构投保来得便捷。

综上所述，尽管有MIGA的存在，我国还是需要建立本国的海外投资保险机制。而且，MIGA本来就是基于与资本输出国海外投资保险制度相互配合的需要而建立起来的，二者之间是互相补充和互相促进的关系。这一点可以从《多边投资担保机构公约》第19条中得到体现。该条规定：“机构应与会员国的全国性实体和区域性实体进行合作，并设法补充它们的业务。这些实体的多数资本应为会员国所有开展的业务活动也应与机构活动相似，目的是尽可能提高它们各自的业务效率和对增加外国投资流动的贡献。”另外，当出现我国投资者进行一项风险极大的海外投资而没有一家保险机构愿意或有能力进行独立承保时，可以由MIGA和我国海外投资保险机构进行共保或合保，以分散过于集中的风险。由此可见，MIGA有助于我国海外投资保险机构的建立和职能的发挥。

2、实践角度

为满足海外投资保护的客观需要，我国的相关政府机构和企业开展了一些海外投资保险的业务，在实践中取得了一些成就。

（1）中国人民保险公司财产保险有限公司出口信货部。受国务院财政部委托，中国人民保险公司财产保险有限公司出口信贷部于1998年开办了海外投资（政治险）保险，所有在中国注册成立的具有进出口经营权，并且经营状况良好的企业均可申请；承保风险有没收、禁止汇兑和战争险。虽然中国人民保险公司财产保险有限公司开设这些险种促进了我国海外投资事业的发展，但是由于缺乏制度性、全局性的考虑和安排，不可避免地存在以下一些弊端。

首先，从中国人民保险公司财产保险有限公司作为承保主体来看，其虽然是“国有”的，但不是“国营”的保险公司。作为自主经营、自负盈亏的国有企业，开办保险业务、受理投保的目的在于赢利，而海外投资保险风险极大，赔率相当高，这在一定程度上制约了中国人民保险公司财产保险有限公司从事海外投资保险业务的热情。

其次，从适格投保者的角度来看，中国人民保险公司财产保险有限公司限定其投保人为有进出口经营权的中国法人，导致相当一部分境外投资的中资私营、民营企业等不在保护之列。

最后，从投保的程序、费用来看，海外投资保险目前只是设置了险种，没有相应的基金安排，财政部委托中国人民保险公司财产保险有限公司办理业务，其在收到投保申请后，要上报财政部，财政部一事一批。而且我国目前赴非洲投资的企业大多使用贷款（包括政府贴息贷款等），企业资金捉襟见肘，几乎没有负担保险费的能力。

图2　中国信保十年业绩一览表

（2）中国出口信用保险公司。为了在加入WTO的全新经济环境下深化金融保险与外贸体制改革，加大对出口贸易政策性的支持力度，参照国际惯例，我国于2001年10月成立了第一家官方专业出口信用保险机构——中国出口信用保险公司（以下简称中国信保），并于当年12月18日正式运营。为了贯彻“走出去”战略，中国信保在成立一年后，于2002年11月推出了“海外投资保险”业务，具有国家规定的境外投资资格的中国企业和经批准在中国投资的外商都可以投保，但投保项目必须符合中国国家政策和经济、战略利益；而且投资应当是直接投资；承保的风险范围主要包括征收、汇兑限制、战争以及政府违约。该公司于2003年9月签下了海外投资保险第一单，为中国化学工程总公司和中国成达工程公司投资印尼巨港电站项目提供海外投资保险和融资担保支持。

2002年至2011年，中国信保累计支持的出口和投资的规模为7400多亿美元，为数千家出口企业提供了出口信用保险服务，为数百个中长期项目提供了保险支持。从图2中可以看出，2011年中国信保的保险及担保业务又取得了较大的突破，全年实现承保金额2538.9亿美元，同比增长29.3%。

然而，虽然中国信保已经推出了海外投资保险产品，但是还有诸多问题无法可依。由于海外投资保险并非商业保险，而2009年修订的《保险法》及颁布的司法解释仅限于调整商业保险关系，在有关“财产保险合同”的法律中，并没有对海外投资的政治风险实行保险的专门规定。海外投资保险制度是国内法与国际法有机结合的产物，需有相关立法的支持，从而形成一个制度性系统化的规范体系。因此仅仅由官方的保险公司开设一个对海外投资的政治风险保险的险种是不能从根本上解决问题的。

三、对于构建我国海外投资保险制度的几点思考

1、保险制度模式的选择

当前各国主要存在两种保险制度。一是美国式的海外投资双边保证制度，它以与被投资国政府签订双边投资保证协定为实行国内法上的海外投资保险制度为法定前提。二是德国式的海外投资单边保证制度，它不要求本国政府同被投资国政府订有双边投资保证协定，而是仅依国内法的规定进行海外投资的承保。

（1）美国式的海外投资双边保证制度。在双边海外投资保险制度中，一旦承担保险责任的保险机构对海外投资者的损失支付了赔偿，即可依资本输出国与东道国签订的双边投资保护协议代位取得该投资者对投资东道国所享有的索赔权和其他权利，向东道国政府求偿。其优点主要在于加强了本国海外投资保险机构代位求偿权的法律效力。

以双边投资保护协定为依据行使代位权，实际上是以国际法上最主要的渊源——国际条约进行索赔。根据《维也纳条约法公约》第二十六条、第二十七条的规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”再者，代位权在本质上是一种契约关系，在实践中能被东道国法院正常采纳适用。所以一旦东道国在协定中承认两国海外投资保险机构的代位求偿权，也就承担了国际上的履约义务，使原属于国内私法契约关系上的代位求偿权国际化、公法化，从而使承保机构的索赔不仅能及时有效地进行，而且在实质上等于将资本输出国国民与投资东道国之间的投资争议从国内法提高到了国际法层面的保护水平，对投资者的保护更为有力。

但应当指出的是，以存在双边投资保护协定作为承保的前提条件，将对本国的海外投资者产生不公平待遇的问题，因为这种保险制度将使到与本国政府未签订投资保护协议的国家去投资的投资者排除在受保护的范围之外。

（2）德国式的海外投资单边保证制度。在单边海外投资保险制度中，由于保险人不以投资者母国与投资东道国存在双边投资保护协定为前提来决定是否予以承保，所以其优点主要表现在：一是投资者无论到哪个国家去投资，都可以投保，因此，本国的海外投资者相互之间是平等的；二是政府不需签订双边投资保护协定。但是该制度的缺陷也是显而易见的，在此制度下，承保机构行使代位权是依据国际法上外交保护的一般原则。外交保护权的产生所采取的是属人管辖权，在国际投资领域中主要是指在外国投资者服从东道国属地管辖权的前提下，如果外国投资者在该国受到不法侵害或不公正待遇，而东道国不提供救济或救济不合理时，其本国政府为了投资者实施保护，通过正当的外交途径，向东道国提出要求，以使本国投资者获得适当的救济。但是在国际习惯中，国家代表其国民向他国提出国际求偿，行使外交保护权，要受到一定条件的限制（如用尽当地救济原则和国籍连续原则的限制），如果不符合这些条件，他国便可以通过“预先异议方式”拒绝承认该国有权行使外交保护。［8］

（3）我国对于海外投资保险制度模式的选择。根据以上两种模式的利弊分析，再结合我国目前的实际情况，宜选择建立海外投资双边保证制度，主要原因包括以下几个方面。

首先，双边的海外投资保险制度顺利地解决了海外投资保险制度中最关键、最核心的部分——代位权的问题。这样，一旦我国的海外投资者在投资东道国受到不法侵害时，我国承保机构即可合法取得代位求偿权，将我国国民与东道国的投资争议从国内法的水平提高到国际法的保护水平，从而加强我国对海外投资者的保护。

其次，目前我国已经具备采用双边投资保证制度的现实基础——目前己经与世界上130个国家签订了双边投资保护协定，并且可以预期今后仍会签订更多的协定，这是采用双边保证制的现实基础，并且有利于我国引导投资者的投资方向。

最后，从对海外投资者提供保护的实际效果看，双边的海外投资保险制度能更有效地保护投资者。如果单从表面和形式上看，双边的海外投资保险制度的缺陷在于只能使部分投资者得到保护，而单边的海外投资保险制度的优势却是可以使资本输出国的保护扩及于所有的海外私人投资。但事实上，投资者是否得到有效的保护，不仅要看其所受的损失能否及时得到赔偿，而且要看其得到赔偿后是否及时摆脱了与东道国之间的投资争议。在双边的海外投资保险制度中，一旦投保人获得损害偿之后，保险人即依双边投资条约取得了代位求偿权，对投资者而言不仅获得了赔偿，而且及时摆脱了纠纷，能将更多的时间和精力放到另外的投资项目中去。

2、保险机构的设置

对于我国海外投资保险机构的设置，目前学界对此主要有三种主张：第一种主张认为，以中国人民保险公司为承保机构，其理由是，在我国目前的保险市场上，属于国有企业的中国人民保险公司早己开展外国投资在华境内政治风险的保险业务，已经积累了丰富的承保经验，现在只是随着形势的发展，增加了海外直接投资政治风险的保险而己。［10］第二种主张认为，以美国海外私人投资公司为蓝本，建立一个统一、权威的专门性机构——海外直接投资管理委员会，主管我国海外直接投资事务，其重要职责之一就是承担海外直接投资的保险业务。该机构应直属于国务院，在性质上兼有政府机构和公司法人的双重身份，不仅是海外投资保险的承保机构，还是综合全面地实现我国海外直接投资政策的有效职能工具。③第三种主张认为，以德国海外投资保险机构的设置为借鉴，将中国海外投资的审批机构和具体业务承办机构分开设立。前者是国务院领导下的政府机构，后者是国有独立商事法人主体。

对于第一种主张，中国人民保险公司虽然是国有企业，但其毕竟只是普通的民间保险公司，不能体现国家或政府所独有的权威性，而海外直接投资保险作为“政府保证”的特殊性质要求承保机构必须以国家或政府的身份提供保险。再者，中国人民保险公司的承保范围集中于一般的财产、人身等非政治风险，而海外投资保险制度主要是针对政治风险特别设立的，具有很强的政策性。如果由中国人民保险公司作为承保机构，不仅不利于两种不同性质的保险业务的共同发展，还会使中国人民保险公司具有特殊的法律地位，与国内其他民间保险机构同时作为市场自由竞争主体的地位不协调。因此，中国人民保险公司不宜作为我国海外直接投资保险的承保机构。

对于第二种主张，其可行性值得商榷。因为要建立一个融海外直接投资的管理、审批、鼓励和保险等职能于一体的海外投资管理委员会，并赋予其政府机构和公司法人的双重性质，既得执行国家对外经济政策，又得依照健全的保险业商业规则进行经营，可以说是一个具有高度政策性的国有企业。联系我国多年来国有企业的经营管理及现实困境，对上述海外投资委员会这样的国有企业进行经营管理，使其双重性质不发生冲突，显然不是易事。［3］

结合我国的实际情况综合考虑，我国宜采用第三种主张，海外投资保险审批机构和业务经营机构分设制度。根据这一主张，一方面，可以在国务院领导下增设一个政府机构——海外直接投资管理局，专门负责管理、审批海外直接投资。这个政府机构可由对外贸易经济合作部、国家计划委员会、国家外汇管理局以及外交部、财政部的代表组成。另一方面，应当设立一个具体承办海外直接投资保险业务的机构——海外直接投资保险公司，它在法律性质上是一个国有企业，又具有相对独立的法律地位，即基于国务院的授权和委托，在“海外直接投资管理局”的监督和指导下，依据健全的保险业的商业规则承办具体的海外直接投资保险业务，以补充和协助执行“海外直接投资管理局”的职能。

3、合格投资者的界定

综合各国立法与实践，合格的投资者通常可以分为以下三类：一是本国国民；二是本国公司、企业、合伙或其他社团；三是外国公司、企业、合伙或社团。但是各国的具体做法又很不一致。

目前，我国海外直接投资的主体通常限于具有一定资格和能力、经政府主管部门批准、并在国家工商管理部门登记注册的特殊经济实体。这些经济实体的共同之处是均属于国有企业性质，这与国际间“海外私人直接投资”的主体具有性质上的不同。企业财产所有权的国有性质是我国海外直接投资的一大特色，资产所有权问题成为我国海外直接投资立法的前提和法律依据。国有独资有限责任公司和国有控股股份有限公司将是我国海外直接投资业务中国内母公司的主要组织形式。因此，这些具有国有性质的经济实体首当其冲地成为我国海外投资保险制度下的被保险人。［3］

关于我国合格投资者范围的确定，主要争议集中在自然人、三资企业、民营企业以及我国自然人、法人或非法人控股或持股的外国法人或非法人企业能否成为我国海外投资保险制度的合格投资者。

（1）自然人。就我国现行立法和实践来看，自然人作为“个人”是不允许从事国际直接投资活动的。但是从我国与外国已签订的双边投资保护协定关于投资者的规定看，中国公民或自然人是包括在内的。从另一方面看，我国法律允许外国自然人在我国投资，却不允许本国自然人“走出去”，形成了不合理的“超国民待遇”，不利于全方位增强我国国民在国际市场上主动参与竞争的能力。因此，我国在建立海外投资保险制度时，应当考虑国际一般做法和我国缔结的双边或多边投资条约的相关规定，将自然人纳入我国海外投资保险的合格投资者的范围中。

（2）三资企业。根据我国现行外资立法的规定，“三资企业”包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业，都是依据我国法律在我国境内设立的，其注册登记地和主要营业机构所在地或管理中心地也均在我国境内。不论是否具有法人资格，这些“三资企业”均系我国的经济实体，受我国法律的管辖和保护。在实践中，我国境内的三资企业在海外设立分支机构已成为我国海外直接投资的形式之一。因此，为了保护这一部分投资者的利益，三资企业也应被纳入我国海外投资保险合格投资者的范围。

（3）民营企业。从目前的经济现状和发展趋势来看，我国国有企业仍将是海外投资的主力军。但是，一些民营企业由于其经营机制的合理性与灵活性，正以崭新的面貌进军国际市场，民营企业已成为海外直接投资的新增主力军。④因此，有必要将民营企业也纳入海外投资保险制度合格投资者的行列。

（4）我国自然人、法人或非法人控股或持股的外国法人或非法人企业。为了更好地维护我国的经济利益，我国自然人、法人或非法人控股或持股的外国法人或非法人也应成为我国海外投资保险制度的合法投保人。实践中，可采取逐步扩大的策略，即首先对我方享有绝对控股权的外国法人及非法人企业承保，而对我方一般控股或仅是持股的企业可以有选择的予以承保，等到条件成熟再予以相应改进，给予二者相同待遇。

4、承保范围的设置

对于海外投资保险制度所承保的政治风险一般包括外汇险、征收险、战争与内乱险，这一点在我国学界没有争议，应当采纳。但是，对于政府违约险、与政治目的有直接关系的恐怖主义险、营业中断险、迟延支付险等政治风险是否应当纳入我国海外投资保险法律制度的承保范围却争论颇多。

（1）政府违约险。政府违约险是指东道国政府非法解除与投资项目相关的协议或者非法违反或不履行与投资者签订的合同项下的义务，使外国投资者无法或很难获得救济，或行使救济权而无效果的风险。设立政府违约险的根本目的在于加强东道国与投资者之间订立的国家契约的稳定性，保证投资者在东道国的公共事业建设或自然资源开发等项目的投资安全。在东道国政府违约或毁约，而外国投资者又无法或无法及时求助于司法或仲裁机关对此作出判决或裁决，或虽有判决或裁决，但无法执行而使投资者蒙受损失的情况下，承保机构此时即予赔偿，以示保护。⑤这类风险也通常出现在一些发展中国家和一些转轨国家，例如1997年亚洲金融危机期间，由于印尼政府提前中止了十几个电站的特许权协议，导致我国投资者遭受了不同程度的损失。

考虑到国家契约争议解决的特殊性，我国宜将其纳入承保范围。首先，如果不将政府违约纳入承保类别，那么投资者不得不向东道国政府或司法机关寻求救济。因为国家契约争议的诉讼管辖权受具有国际习惯法性质的“卡尔沃主义”的限制——当东道国政府违约导致争端发生时，东道国将要求投资者向当地政府或相关机构寻求救济，或把“用尽当地救济”原则作为将争议提交国际解决的前提，这样一来不仅费时费力，而且有可能得不到公平的裁决。其次，该风险在《多边投资保证机构公约》中已明确规定为多边投资保证机构承保的一种政治风险。而我国是该公约的缔约国，并已对我国生效。因此，我国国内的海外投资保险法最好能与该公约的规定保持一致，确认政府违约险为我国海外投资保险机构所承保的风险。

（2）恐怖主义险。恐怖主义险是指恐怖主义者基于某种政治目的针对某国投资者或特定的投资者采取暴力行为而给投资者造成损失的风险。由于恐怖主义带来的损失往往较大，又带有强烈的政治色彩，所以截止目前只有MIGA对恐怖主义险予以肯定。鉴于我国的实际情况和相关立法、实践经验的欠缺，我国暂时不宜把恐怖主义险纳入保险范围。

（3）营业中断险、迟延支付险。营业中断险是指因政治风险的发生造成投资者的营业暂时中断而遭受损失的风险。迟延支付险是指投资者的投资所生之到期债权、应得利润所生之到期债权的全部或一部分因东道国延期支付致使不能得到保证或完全不能收益的风险。由于我国海外投资保险立法、实践经验不足，且多数国家尚未将其纳入承保范围，国际实践也未能为我国提供更多的经验以供借鉴。⑥此外，我国承保机构承保太多的险别不利于集中有限的财力、物力、人力资源维护我国海外投资者的经济安全。［5］因此，对于营业中断险、迟延支付险，我国暂时也不宜将其纳入承保范围。

四、结语

我国目前的海外投资立法严重滞后，尚未建立海外投资保险制度，这与我国海外投资蓬勃发展的态势极不相称。因此，随着我国海外直接投资事业的不断拓展，建立我国自己的，既具有中国特色，又能与国际投资保险制度接轨的海外投资保险制度势在必行。在建立该制度时，应该立足于我国的基本国情，特别是海外直接投资的现状和发展趋势。在此基础上，适当借鉴和吸收一些发达资本输出国所实行的海外投资保险制度和《多边投资担保机构公约》所建立的国际投资保险制度之中行之有效的措施和一般作法。在保险制度模式的选择上，我国宜建立美国式的海外投资双边保证制度；在保险机构的设置方面，我国可以以德国海外投资保险机构的设置为借鉴，将海外投资的审批机构和具体业务承办机构分开设立；对于合格投资者的界定，我国海外投资保险制度宜将自然人、三资企业、民营企业以及我国自然人、法人或非法人控股或持股的外国法人或非法人企业纳入合格投资者的范畴；在承保范围的设置方面，除了外汇险、征收险、战争与内乱险这三种传统的政治风险外，我国海外投资保险制度可以考虑将政府违约险纳入承保范围，但是对于恐怖主义险、营业中断险和迟延支付险，暂时不宜将其纳入承保范围。

注释

①秦红玉：试论对外直接投资对我国国民经济发展的影响［J］.西北大学学报（哲学社会科学版），1995（1）.

②刘俊、陈宏：中国投资拉美能源“不确定风险”的政策与法律分析［Z］.中国国际法学会学术年会资料汇编，2008.

③胡盛涛：海外投资制度比较研究及对我国立法的思考［J］.政法论坛，1995（1）.

④阮煜琳：企业已成为中国境外直接投资的新增主力军［EB/ OL］.http：//news.cnfol.com/050822/101，1277，1402391，00.

⑤陈立虎、杨长海：论建立我国海外投资保险制度［J］.海峡法学，2001（2）.

⑥美国1985年《海外私人投资公司修订案》中设立了营业中断的险别；迟延支付险仅在法国、德国立法中采用。

［1］姚梅镇：国际投资法［M］.武汉大学出版社，1989.

［2］陈安主编：国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践［M］.上海复旦大学出版社，2007.

［3］牛光军：我国海外投资保险制度立法研究［J］.比较法研究，1998（3）.

［4］陈立虎：中国海外投资保险法律的地位与模式［J］.南京师大学报（社会科学版），2008（6）.

［5］慕亚平、陈晓燕：我国海外投资保险制度的构建［J］.法学，2006（8）.

［6］蓝蓝：我国亟需建立海外投资保险制度［J］.当代法学，1999（4）.

［7］马德才：关于建立我国海外投资保险制度的思考［J］.西北大学学报（哲学社会科学版），1995（4）.

［8］孟国碧：论我国宜建立海外私人投资双边保证制度［J］.河北法学，1998（5）.

［9］魏子忠：海外投资保险制度研究［J］.法制与社会，2012（2）.

［10］张韬：论建立我国海外投资保证制度［J］.国际贸易问题，1995（5）.

（责任编辑：胡春雨）