完善我国上诉不加刑原则的立法构想

杨智超

摘要：上诉不加刑原则，就是第二审人民法院审判只有被告人一方提出上诉的案件时，不得以任何理由加重被告人刑罚的审判原则，是二审法院必须遵守的审判原则之一。基本出发点是为了保护被告人的上诉权，防止被告人因上诉而遭致不利的后果，强化上级法院对下级法院审判的监督和指导，提高检察机关的公诉和抗诉水平。但由于认识不统一和相关制度不完善，这一原则的贯彻存在不少问题，有待进一步的完善，遏制刑事被告人滥用上诉权等成为亟待解决的问题。

关键词：完善；上诉不加刑；原则；立法构想

一、上诉不加刑原则在我国的发展

我国古代就有上诉制度，如秦朝的乞鞠、唐朝的取囚服辩和起始于汉代的直诉制度，但一直没有上诉不加刑原则。国民党的刑事诉讼法中规定了上诉不加刑原则，但被特别法彻底架空。新中国成立前后的刑事诉讼法都没有规定上诉不加刑原则，且基本持否定态度。我国于1979年才正式确立上诉不加刑原则，自此原则在我国确立以来，存在较多的异议，但不可否认，上诉不加刑原则的存在绝对利大于弊。

二、上诉不加刑原则在我国司法实务中存在的问题

上诉不加刑原则自在我国确立以来，在司法实践中往往无法得到贯彻实施，被众多变相加刑的手段所取代，使得上诉不加刑原则在我国无法得到贯彻实施。

发回重审案件加重被告人的刑罚是变相加刑，动摇了上诉不加刑原则的根基。对于必须发回重审的案件，即二审法院审理后，发现一审法院严重违反法定诉讼程序，可能会影响公正审判的案件，是否使用上诉不加刑原则，法律并没有明确规定。

变更管辖案件仍不得加重被告人刑罚。按照现行《刑事诉讼法》规定，本该由二审法院管辖的刑事案件，如果一审法院已经审理结案，二审法院是在被告人上诉后的审理中才发现该案件应该由自己管辖，此时二审法院应该以一审判决严重违反诉讼程序为由，撤销原判，发回重审，然后由检察院将案件移送上一级检察院，上一级检察院向同级人民法院提起公诉。

共同犯罪案件，只有部分被告人提起上诉对未提出上诉的被告人也应该适用上诉不加刑原则。从二审制度上分析，《刑事诉讼法》第222条规定，二审法院对上诉案件进行全面审查时，如发现原判决量刑不当应该改判时，对提起上诉的被告人，应适用上诉不加刑原则，对没有提出上诉的被告人，二审法院应以对一案法律适用的统一性，也适用上诉不加刑原则。

缓刑本身不是刑罚而是刑罚的一种执行方式，缓刑是一种有条件的不执行刑罚的方式。被宣告缓刑和决定执行的刑罚，虽刑期相同，但实际上被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，如果没有再犯新罪，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。如果撤销缓刑，就要按原判刑罚服刑，很显然其后果是不同的。

三、对上诉不加刑原则在我国立法中的完善

为进一步完善上诉不加刑原则，确保我国刑事诉讼程序的公平公正，下面就上诉不加刑原则在我国立法中的不完善之處提出以下建议。

（1）实行有条件的不加刑政策

我国的审判监督程序过分强调实事求是，有错必纠，追求实体公正，削弱了对被告人的程序保障，有违上诉不加刑原则的初衷，从而导致我国刑事诉讼审判监督程序与上诉不加刑原则存在内在的冲突，即审判监督程序强调实体公正的实现，而上诉不加刑原则更加注重对被告人上诉权的保障，侧重于程序公正的实现。为此必须要对两者加以协调，即既要考虑上诉不加刑原则的落实，实现程序的公正；又要考虑不纵容真正的犯罪分子，做到罚当其罪，实现实体的公正。

在实践中，对刑事上诉案件，如果一审确实存在对被告量刑偏重的问题，二审法院都会依法改判；但对于量刑偏轻的被告人，—般都是作出维持原判的判决，刑事上诉案件很少有提起审判监督程序进行再审的。这也就导致了刑事诉讼被告人对上诉乐此不彼的现象。不管生效判决如何，也不管是人民法院还是人民检察院提起的再审程序，只要是只有被告人曾经提起过的上诉案件都可以受上诉不加刑的限制。如果能使任何在一审量刑偏轻的上诉案件都得到纠正，那么刑事被告人滥用上诉权的现象就会减少。或者可以修改法律，完善上诉不加刑原则，明确规定，只要一审量刑不当，二审法院就可依法改判。

（2）上诉不加刑原则在再审程序中的延伸

最高人民法院司法解释规定，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚较轻，或应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足为由发回重审。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。不言而喻，这一规定使通过审判监督程序而变相加刑的做法合法化。这种做法既不能充分保障被告人的合法权益，又增加了诉讼成本，对于诉讼中任何一方来说，都是不经济的，因此必须研究上诉不加刑原则在再审程序中的适用问题。

同时，我们还必须清醒地认识到，为遏制司法腐败，实现司法公正，再审程序还应当发挥其纠正已生效的错误裁判的重要作用。对于那些因枉法裁判导致的量刑畸轻的案件，应当依法改判，实事求是地加重其刑罚。在我国的再审程序中，对于那些由被告人提出的再审案件，经查证后并未发现有徇私枉法的，仍须坚持再审不加刑原则，以体现再审的救济性。