司法实务问题不能一概归于立法缺陷——本刊专访中国著名法学家、北京师范大学法学院院长赵秉志教授

执行_ 本刊记者

司法实务问题不能一概归于立法缺陷
——本刊专访中国著名法学家、北京师范大学法学院院长赵秉志教授

执行_ 本刊记者

目前，我国反腐败刑事政策日趋科学，刑事立法日益健全，刑事司法日渐理性。不过，从反腐败的现实需要和国际社会反腐败的趋势看，我国反腐败刑事法治建设仍存在一定缺陷，需要适时完善，司法实践中也有一些困惑亟待理清。近日，本刊记者（以下简称“记”）就这些问题专访了中国著名法学家、北京师范大学法学院院长赵秉志教授（以下简称“赵”）。

异地审判缺乏具体的评判标准

记：我们看到，很多落马官员进入审判程序采取的都是异地审判的方式，这对确保腐败犯罪案件追诉和审判的公正起到了作用，但这种方式还不是很规范，您认为还存在哪些问题？

赵：实践证明，这些年来对中高级官员尤其是高级官员腐败犯罪案件实行异地审判，取得了较好的法律和社会效果。同时，也应当清醒地看到，我国腐败犯罪案件异地审判也存在一些问题，主要包括以下几方面：

一是异地审判缺乏具体的评判标准。虽然对腐败犯罪案件实行异地审判具有法律依据，但异地是否包括曾经工作地、出生地、籍贯地等，哪些情况、什么样的案件可以实行异地审判，指定异地审判的主体包括哪些层级的法院，被指定地是否特定化，可否进行二次指定等等，尚没有清晰而具体的评判标准，实践中的做法也不一致。

二是异地审判耗费较多的司法资源。对腐败犯罪实行异地审判是一个较为复杂的工程，不是一个简单的指定管辖问题，而要统筹兼顾多方面的因素，如还涉及异地侦查、异地取证、异地羁押和异地起诉等问题。按照我国起诉对应审判管辖的规定，异地审判必定需要异地调查取证、异地羁押和异地起诉，而这些无疑需要耗费大量的司法成本。

三是异地审判影响司法效率的提高。异地审判程序相对较为复杂，涉及上级协调、指定管辖、跨地办案、异地取证等问题，往往耗时较多、周期较长，也会在一定程度上拖延办案时间，降低司法效率。

四是异地审判与检察机关异地侦查、起诉的衔接协调问题。腐败犯罪异地审判的顺利进行，不仅仅是法院一家的事情，离不开与检察机关的异地侦查、起诉的衔接协调。刑事诉讼法及有关司法解释均未对指定管辖和指定侦查的具体情形、改变案件管辖权的具体程序等加以明确，因而导致改变管辖案件标准不一，法检程序各异，造成法检两家在腐败犯罪异地侦查、起诉和审判工作上的不协调。

记：现实中，在同等犯罪情节下，对“老虎”的量刑有时低于“苍蝇”，这反映了什么问题？对于“苍蝇”和“老虎”在定罪量刑上是否应当区别对待？

赵：如果在犯罪情节（包括涉案数额）相同或者相似的情况下，对“老虎”的量刑低于“苍蝇”，我想主要涉及贪腐案件量刑不均衡问题。应当说，在犯罪情节和涉案数额相差无几的情况下，对“老虎”和“苍蝇”的量刑悬殊，是缺乏法律根据的，既不能充分体现罪、责、刑相适应原则，也会严重影响案件裁判的法律效果和社会效果。这需要通过统一法律适用标准，推进量刑规范化改革，合理平衡量刑统一化与个别化，促进量刑的公开、公正和均衡。司法实践中应尽力避免和防止量刑不均衡和相同案件却不同判等量刑不规范现象的发生。

当然，需要注意的是，对于贪污受贿犯罪尤其是受贿罪其社会危害性的衡量，不能仅仅看受贿数额的多少——尽管这是一个重要的方面，还应当通盘考虑全案的罪中、罪前、罪后各个环节的各种主客观因素，以综合判定其情节轻重。尽管数额在贪污受贿犯罪定罪量刑标准中占有核心地位，数额大小也能在相当程度上反映贪污受贿犯罪个罪的社会危害性，但因为贪污受贿犯罪尤其是受贿犯罪情节差别很大，情况复杂，如受贿数额相同，有是否为他人谋取不正当利益、谋取了何种不正当利益、给国家和人民利益造成的损失大小等差异，单纯考虑受贿数额，显然是无法全面、准确、客观地反映行为的社会危害程度的。因此，不同的贪腐案件，尽管贪污受贿数额差不多，但若在其他情节上存在较大差异，那么量刑差距较大，则是无可非议的。

不应对巨额财产来源不明罪设置过高刑罚

记：贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪是我国刑法关于国家工作人员经济类犯罪的三大基本罪行，三者的关键区别在于起刑点和量刑的轻重不同。您认为，在当前情况下，巨额财产来源不明罪是否有必要存在？是否应当纳入贪污或者受贿罪中？

赵：巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源合法的行为。按照我国现行主流的观点，巨额财产来源不明罪的存在有其必要性和合理根据，不应当废止。对于巨额财产来源不明，没有确实、充分证据证明是贪污或者受贿所得的，本人又不能说明其来源合法的，不应作为贪污罪或者受贿罪处理。刑法规定巨额财产来源不明罪的正当性与科学性，主要是源于对刑事推定的恰当使用。巨额财产来源不明罪的设立，可以发挥严密刑事法网、严格刑事责任、发挥其强化法益保护机能、防止贪腐分子逃脱刑事制裁的堵截犯罪之功能。同时，考虑到刑事推定的特殊性和人权保障的要求，不应对巨额财产来源不明罪设置过高的刑罚，更不应将这种不能用证据证实而行为人又不能说明来源合法的行为直接认定为贪污或者受贿。总而言之，巨额财产来源不明罪的设立，较好地体现了惩治腐败的合法性、惩罚的正当性、推定适用的科学性和实行的便利性，为解决腐败犯罪取证困境和兼顾人权保障提供了合理的制度化路径。

记：很多国家受贿犯罪并不要求公职人员为对方谋取利益，我国刑法在这方面是如何对待类似问题的？

赵：“为他人谋取利益”在受贿罪中的构成地位、性质和认定标准，向来是受贿罪适用中的争论焦点。我不赞同取消受贿罪中“为他人谋取利益”要件的观点。因为权钱交易是受贿罪的基本特征，而权力的出卖在很大程度上就是通过为他人谋取利益来实现的。司法认定上存在的困惑或混乱，是否一概可以归结为立法的缺陷呢？近年来司法实务界的确出现一种倾向——只要司法认定与处罚上产生问题，就指责立法存在缺陷。

其实，这种倾向是不对的，因为立法不是尽善尽美的，也不可能尽善尽美。何况，再完备周详的法律也都需要解释，刑法适用本身就是刑法解释的过程，所以重要的是如何去理解把握法律的含义，在法律条文尽可能的含义范围内去解决实务问题。当然，这也不是说司法实践不能推动立法的发展；恰恰相反，司法实践对法律的运用应当是立法完善的主要动力。不过，一个法律规范是否应当更改，如何修改完善，其依据不纯粹是它好不好用，而是它在根本上是否合理。受贿罪中的“为他人谋取利益”要件就是这样，司法实务上认定起来有问题，但这个要件设置本身还是合理的。“为他人谋取利益”，从利益的实现方面来看，包括意图或承诺为他人谋取利益，正在为他人谋取、尚未谋取到利益，以及已为他人谋取到利益。同时，谋取到利益包括谋取到全部利益和谋取到了部分利益。这样，在以“为他人谋取利益”为要件的受贿罪中，只要行为人有为他人谋取利益的承诺就足够，即使其最终未为请托人谋取到利益，也足以构成受贿罪的既遂。

要适当降低控诉方证明贿赂犯罪的难度

记：在贿赂犯罪中，必须依赖行贿人和受贿人口供才能定罪，这既导致搜证、打击困难，又导致刑讯逼供、骗供诱供盛行。如何从证据体系上对这类犯罪做特别化安排？

赵：不容否认，在很多贿赂犯罪案件中，证据大都处在“一对一”的状态。在共同的利害关系下，贿赂犯罪双方形成了高度信赖，如果行贿人和受贿人订立了攻守同盟，司法机关要获取证据对其定罪就非常困难。因此，我主张确立贿赂犯罪的刑事推定规则，适当降低控诉方证明贿赂犯罪的难度，增大惩治贿赂犯罪的力度，这不仅有利于更好地惩治贿赂犯罪，而且也契合当前我国高压反腐之刑事政策的需要。

具体来说，除了转化型贪污罪中非法占有的目的的推定（即将“携带挪用的公款潜逃”推定行为人具有非法占有目的）之外，建议参照《联合国反腐败公约》的有关规定，适度扩大推定和举证责任倒置的适用范围，将贿赂犯罪中某些确实难以证明的主观构成要素，如以非法占有为目的、故意、明知等要素，可以根据实际情况实行刑事推定。此外，关于贿赂行为的推定，可参考和借鉴国外有关贿赂行为推定的立法规定，设立贿赂行为的推定规则。如可考虑在《中华人民共和国刑事诉讼法》中作如下规定：“当国家工作人员被证明索取或者收受了与其公务有联系者的财物，而利用职务上的便利为其谋取利益，除非能提出有效的反证，否则该行为即应推定为受贿行为。”

记：在反腐败的刑事法治进程中，您觉得还有哪些主要缺陷？

赵：鉴于当前反腐败刑事法治建设的现实需要及其与全面推进依法治国目标之间的较大差距，我认为，当前需要从以下五个方面改革完善我国的反腐败刑事法治制度：

一是要适时更新反腐败法治理念。针对当前刑事法治建设理念方面存在的问题，我国需要适时树立和强化反腐败的适用刑法平等等理念、刑法谦抑理念、宽严相济理念等。

二是要适当完善反腐败的刑事法网。针对反腐败刑事法网尚不够严密的情况，我国需要通过修改刑法的方式适当完善其反腐败刑事法网，包括适时增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”和“向特定关系人行贿罪”；合理调整刑法典分则的章节设置，可考虑将“贪污贿赂罪”与“渎职罪”两章合并为“职务犯罪”一章，这样有利于统一整合与强化对腐败犯罪的刑法惩治；适当扩大部分腐败犯罪的行为范围，如将受贿犯罪和行贿犯罪中的“贿赂物”由“财物”扩大为“非财产性利益”。

三是要及时调整腐败犯罪的定罪量刑标准。我国现行刑法典对贪污受贿犯罪定罪量刑标准规定了具体数额，处理贪污受贿案件，贪贿数额是定罪量刑的主要依据，但同时也考虑其他情节。针对立法上规定具体定罪量刑数额标准以及数额标准过低的弊端，《中华人民共和国刑法修正案（九）》已取消了贪污受贿犯罪定罪量刑的具体数额标准，改为“数额+情节”的弹性模式。如此修改，主要目的当然是为了克服贪污受贿犯罪定罪量刑标准的缺陷及带来的危害，以更好地适应当前完善反腐败法治的要求。最高司法机关应当在《中华人民共和国刑法修正案（九）》相关修法的基础上，认真调查研究和科学设计，尽快制定出切合反腐实际需要的贪污受贿罪的具体定罪量刑标准。

四是要严格限制腐败犯罪死刑的适用。根据犯罪的性质和预防犯罪的实际需要来衡量，死刑不是腐败犯罪适宜配置的刑罚。在我国现行刑法对严重腐败犯罪已配置死刑的情况下，从相关理论研究和司法实务经验来看，要认真贯彻少杀慎杀的死刑政策，准确把握死刑适用标准，提高死刑适用的质量，确保死刑只适用于极少数罪刑极其严重的腐败分子，可杀可不杀的一律不杀，真正做到严格限制腐败犯罪的死刑适用。但同时要注意其他刑罚的充分适用。

五是针对腐败犯罪的特点，我国需要通过适当增设并完善资格刑和罚金刑的方式，加强对腐败犯罪的刑法治理。