租赁汽车抵押借款行为定罪分析お

李军

摘 要：实务界与理论界对租赁汽车抵押借款行为的定罪问题观点不一。在明确非法占有目的产生时间、租赁行为与借款行为的关系及合同诈骗罪中“合同”的范畴三个问题后，结合想象竞合犯理论解决此类行为的定罪问题。

关键词：汽车租赁；抵押借款；合同诈骗罪；诈骗罪；侵占罪

中图分类号： D924.33 文献标志码： A 文章编号：16720539（2016）04005205

一、问题的提出

（一）两个结果相反的判例

1.李现中、康敬永诈骗案（1）

2012年2月26日，被告人李现中、康敬永预谋后，由李现中担保，以康敬永的名义从郑州一帆汽车租赁公司（以下简称一帆公司）租赁一辆黑色丰田凯美瑞轿车（车牌号：豫AQM107），后二人伪造一张常某欠李现中10万元的“欠条”和车辆抵押“证明”。次日，两被告人取得受害人杨某某的信任后，持伪造的手续将该车抵押在杨某某处骗取现金8万元，后两被告人将赃款挥霍。巩义市人民法院以合同诈骗罪对两被告人做出一审判决。

巩义市人民检察院不服一审判决，遂提起抗诉认为，合同诈骗罪中的合同必须能够体现一定的市场秩序，而两被告人并未与受害人杨某某签订合同，其伪造的“证明”和“欠条”都是被告人实施诈骗行为的一种手段，故两被告人的行为应当构成诈骗罪。

二审法院郑州市中院做出终审判决，认为两被告人为诈骗他人钱财而从汽车租赁公司租车，后以抵押的形式从受害人杨某某处骗取现金8万元，李现中虽给杨某某出具有“证明”，但该“证明”不是发生在市场交易过程中，不能体现市场交易关系。本案侵犯的客体是公私财物所有权，而非国家对经济合同的管理秩序，故两被告人的行为应构成诈骗罪。

2.王某甲合同诈骗案（2）

2014年8月4日，被告人王某甲与河南西平县某汽车租赁公司签订合同，租赁一辆黑色北京现代悦动轿车。因欠周某甲赌债，便将该车非法抵押于周某甲处，并拒绝回应汽车租赁公司的催要。经评估，该车价值72000元，案发后该车被追回。西平县人民法院一审判决认为，被告人王某甲的行为构成诈骗罪，因其以非法占有为目的，虚构租车自用的事实，骗取他人财物，数额巨大。

其后王某甲提起上诉，称自己并没有非法占有所租车辆的目的，其行为不构成犯罪，其理由是自己是以真实身份租车且按约支付租金。案件二审过程中，驻马店市人民检察院出庭检察员对本案的定性提出异议，认为不应当以诈骗罪定罪量刑，宜以合同诈骗罪处之。

二审法院驻马店市中级人民法院做出终审判决，认为被告人王某甲的行为构成合同诈骗罪。首先，被告人具有非法占有目的。被告人尽管在与汽车租赁公司签订汽车租赁合同的过程中使用的是真实的姓名及证件，但其具有隐瞒将租赁的汽车用于抵押借高利贷作为赌资的故意，并且在汽车租赁公司催要所租车辆的时候采取逃匿方法进行躲避，可见被告人具有非法占有的目的。其次，被告人骗取所租车辆是以合同为手段。被告人为了达到非法占有所租车辆的目的，在实施犯罪的过程，通过提供证件、交付押金、签订租车合同的形式骗取汽车租赁公司信任。被告人具有非法占有所租车辆的目的并使用合同的方式来实施诈骗犯罪，因而构成合同诈骗罪。

（二）因两个案件而引发的思考

上述两个案件的基本事实大体相同，都是被告人从汽车租赁公司租车抵押给不知情的第三人用以借款的事实，但是对案件的性质却做了截然相反的认定。结合案件事实，下面出现的问题当然会引发我们无尽的思考。在上述两个租赁汽车抵押借款案例中，实际上存在着两个行为即“租车行为”与“取得抵押借款”行为，行为导致的受害方有两人即汽车租赁方和资金出借人，也存在两个合同行为即租赁合同和借贷合同。李现中、康敬永诈骗案中法院一再提及的受害人是出借人杨某某，并未提及另一受害人即汽车租赁方一帆公司；而王某甲合同诈骗案中法院实际上认定的受害人是汽车租赁方金基公司，也只字未提出借人周某甲（虽然该债务为非法债务，但是若在它案中出现清欠合法债务的情况时，该如何处理呢？）。那么两个案件对不同受害人的认定，是否是其做出截然相反的案件定性的根本原因呢？如果上述案例中的抵押权人是典当行之类的商事机构，则案件又当如何处理呢？另外，合同诈骗罪中的合同如何定性，是否侵犯任何合同的行为都算得上是合同诈骗罪呢？租赁汽车抵押借款中的两个行为之间到底是什么关系，在刑法上到底如何评价这两个行为？另外，王某甲案件中一审认定其非法占有借款的目的产生于合法履行租赁合同期间，而二审法院认定其非法占有目的产生于租赁合同签订时，那么租赁汽车抵押借款行为中的非法占有目的的产生时间又会对案件定性产生什么样的影响呢？这些都是在对相关刑法理论做深入分析后才能回答的问题。

二、租赁汽车抵押借款行为定罪的理论争议

（一）确定如何定罪的三个基本争点

司法实践中，租赁汽车抵押借款行为存在的“非法占有汽车的目的”在产生时间上存在差异。有的案件是汽车租赁在前，合法占有所租汽车并正常履行租赁合同义务期间产生，另外一些案件则产生于汽车租赁行为之前。在此情况下，非法占有目的产生时间的不同将如何影响对行为的定罪？何时以及是否应当对租赁汽车的行为与抵押借款的行为进行单独的刑法评价？合同诈骗罪中的“合同”是否包括租赁合同与抵押借款合同？这三个问题是决定此类行为最后应当如何定罪的重要标尺。

1.“非法占有目的”产生时间对行为人定罪的影响

有学者认为，租赁汽车质押借款的行为是被评价为合同诈骗罪还是侵占罪的重要根据是“非法占有所租车辆”目的的产生时间[1]。首先，非法占有所租车辆的目的产生于租赁汽车之前的，租车行为应当被定性为合同诈骗罪。在这种情形下，行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方式与汽车租赁公司签订租车合同，在侵犯汽车租赁公司财产所有权的同时因为借用合同的形式而严重扰乱了汽车租赁市场的正常秩序，是对社会主义市场经济秩序的严重侵害，故而应当被定性为合同诈骗罪；其次，非法占有所租车辆的目的产生于租赁汽车之后的，其行为应当被定性为侵占罪。在这种情形下，行为人于正常履行租赁汽车合同义务的过程中，因为多种原因促使而产生非法占有所租车辆的目的，其擅自将所租汽车进行抵押借款，躲避汽车租赁公司的催要，这种行为实质上属于将合法持有的他人财物非法占为己有的侵占行为，只构成对他人财产所有权的侵犯，应被定性为侵占罪。

2.租车行为与借款行为的关系分析

学界对租赁汽车抵押借款中的两个行为即“租车”与“借款”行为之间到底存在什么样的关系有两种看法即牵连关系说与事后不可罚关系说。

牵连关系说认为，行为人为了达到骗取抵押权人的借款这一最终目的而实施的两个行为中，手段行为是从汽车租赁公司租赁汽车不返还，目的行为是从抵押权人处骗取借款，两行为之间存在牵连关系。至于在非法占有目的产生于租赁汽车之后的情形下，该说认为即便租车行为与抵押借款行为之间存在一定的时间间隔，但两行为间依然成立牵连关系。其立论依据是，首先，合法租赁汽车后拒不返还是为了进一步实施骗取抵押借款的行为，其主观上具有牵连意图；其次，顺利骗取抵押借款的前提是要有足以获取抵押权人信任的抵押物即租赁来的汽车，没有后者则前者也不能存在，故而客观上前后行为具有因果关系[1]。

事后不可罚关系说认为，在非法占有所租车辆目的下租赁汽车后所进一步实施的抵押骗取借款行为是租赁汽车不可罚的事后行为。将所租车辆进行抵押并进而骗取抵押权人借款的行为不具有可罚性，这种行为类似于行为人实施的销赃行为，并不为法律所制裁，纳入刑法评价的行为应当仅仅是从汽车租赁公司取得所租车辆的行为[2]。

3.合同诈骗罪中“合同”是否囊括租车合同与借款合同

合同诈骗罪中的“合同”范围历来是本罪在适用时的一大难点，就租赁汽车抵押借款行为而言，其间存在两个合同即租车合同与借款合同。这两个合同是否属于合同诈骗罪中的“合同”范畴，是决定此类行为是被定性为合同诈骗罪还是诈骗罪的重要标准。

其一，就租赁合同是否属于合同诈骗罪中的“合同”范畴而言，学者间存在两种不同观点。否定说认为，租赁合同不属于合同诈骗罪中的“合同”范畴。租车合同是承租人基于驾驶使用的目的而非用于生产经营活动，非法占有所租车辆的行为侵害的是受害人的财产所有权，而非汽车租赁市场的市场秩序，故而不属于合同诈骗罪中的“合同”范畴[3]。肯定说认为，租赁合同属于合同诈骗罪中的“合同”范畴。作为出租方的汽车租赁公司是以营利为目的、从事汽车租赁市场经营活动的市场主体，汽车租赁合同既是为了保护汽车租赁公司的租赁汽车所有权，也是为了保护正常的汽车租赁市场秩序。基于此，汽车租赁合同应当属于经济合同，属于合同诈骗罪中“合同”的范畴[1]。也有学者进一步补充说，不管汽车租赁合同的形式是制式合同还是简易合同、合同相对人到底属于什么身份，都不能否认该合同的目的是为了规范社会主义市场经济秩序中的租赁关系，因而属于合同诈骗罪中的“合同”范畴[4]。

其二，就抵押借款合同是否属于合同诈骗罪中的“合同”范畴而言，也存在两种观点。第一种观点认为，应当以抵押权人的主体性质来区别法律适用。如果抵押权人属于商事主体，如典当行，那么其间签订的抵押借款合同就应该属于合同诈骗罪中的合同范畴，因为该类商事主体是以营利为目的的从事市场经营活动的市场主体，利用合同形式以租赁的汽车抵押借款实际上主要侵害的法益是社会主义市场经济秩序，故而应当被定性为合同诈骗罪。如果抵押权人是自然人，则其本质上属于民间借贷行为，以租赁汽车骗取受害人借款的行为主要侵害的是个人的财产所有权，而并非是对市场秩序的扰乱，故而这种行为应当被定性为普通的诈骗罪[1]。第二种观点认为，即便抵押权人是自然人，也构成此处的“合同”范畴。该种观点认为，行为人与放款人签订借款协议（借条）骗取借款，这种诈骗行为是通过合同形式实施的，属于合同诈骗行为[2]。另外，以抵押权人的主体性质不同而区别法律适用，也会有失法律面前人人平等的价值追求。

（二）行为如何定罪的三种主张

学界在租赁汽车抵押借款的行为应如何定罪上存在三种观点：牵连犯说、法益侵害说和事后不可罚说。这三种观点对上述基本争点的立场不尽相同，对于该类行为应如何定罪也彼此相异。

1.持牵连犯说并择一重从重定罪论

这种观点对上述基本争点的立场是，非法占有目的的产生时间影响对租赁行为的刑法评价；租赁行为与借款行为是手段与目的的关系，应遵循牵连犯的处置原则，择一重罪处理；汽车租赁合同属于合同诈骗罪中的“合同”范畴，而借款合同是否可以被评价为合同诈骗罪中“合同”的范畴则需要根据出借人的主体身份的不同，区别认定。

该类观点主张应当遵循这样的定罪路径：首先，非法占有目的产生于租赁汽车之前时，构成合同诈骗罪（骗汽车）和诈骗罪（骗借款且受害人为自然人主体）的牵连犯，或者构成合同诈骗罪（骗汽车）和合同诈骗罪（骗借款且受害人为商事主体）的牵连犯，应从一重处罚；如果行为人诈骗汽车后没有虚构事实、隐瞒真相骗取质权人信任借以侵占其借款的，单独构成合同诈骗罪（骗汽车）。其次，非法占有目的产生于正常履行汽车租赁合同期间时，如果虚构事实、隐瞒真相诈骗质权人的，构成侵占罪（侵占汽车）和诈骗罪（骗借款且受害人为自然人主体）的牵连犯或者构成侵占罪和合同诈骗罪（骗借款且受害人为商事主体）的牵连犯，从一重处罚；如果行为人没有诈骗质权人的，单独构成侵占罪[1]。

2.持法益侵害说并择一重从重定罪论

这种观点对上述基本争议的立场是，租赁行为与借款行为可以独立成罪；汽车租赁合同属于合同诈骗罪中的“合同”范畴，同时不区分合同主体是属于商事主体还是自然人主体而认为抵押借款合同不属于合同诈骗罪中的“合同”范畴；如果非法占有目的产生于租赁汽车行为之后，则侵害租赁方的行为应当被评价为侵占罪。

这种观点主要从如下立场展开论述。租赁汽车抵押借款行为实际上包括两个子行为，即汽车租赁行为与抵押借款行为，而这两个行为都对刑法所保护的法益产生侵害。这两个行为所侵害的法益通常一个居于主导地位、一个居于次要地位。为了体现司法对法益的充分保护，避免简单以一罪论处导致法益保护的缺失，也为了避免因认定数罪并罚而导致对法益的过度保护，故而应当在“租车”行为和“借款”行为所符合的犯罪构成中择一重罪对行为进行定性，并在择一重罪论处的基础上从重处罚。故而，租赁汽车抵押借款行为的定罪路径应当遵循如下选择：首先，当“租车”行为构成侵占罪、“借款”行为构成诈骗罪时，如果车辆价值对应的侵占罪的处刑高于借款数额对应的诈骗罪的处刑，则以侵占罪定性，反之则以诈骗罪定性；其次，当“租车”行为构成合同诈骗罪、“借款”行为构成诈骗罪时，如果车辆价值对应的合同诈骗罪处刑高于借款数额对应的诈骗罪处刑，则以合同诈骗罪定性，反之则以诈骗罪定性。在此基础上，依据定性确定犯罪数额，并在处刑时选择对应法定刑幅度从重处罚[5]。

3.持事后不可罚说并以合同诈骗罪定罪论

这种观点对上述基本争议的立场是，汽车租赁合同与抵押借款合同都属于合同诈骗罪中的“合同”范畴；非法占有目的产生于租赁汽车之前将导致整个租赁汽车抵押借款的行为被评价为一个犯罪构成，借款行为是租赁行为的不可罚事后行为。因而此类行为应当被定性为合同诈骗罪。

首先，骗取所租汽车和骗取抵押借款因为行为人与两受害人先后达成汽车租赁合同、抵押借款合同，先后实施的两个诈骗行为都采用了合同的形式，故而属于合同诈骗行为。

其次，牵连犯理论不适用同一个罪名的两个行为。牵连犯的理论只适用于不同罪名的两个行为之间具有牵连关系的情形，同一个罪名的两个行为则不能适用牵连犯的理论。在租赁汽车抵押借款行为中，由于租车行为与借款行为都借用合同的形式，因而都构成合同诈骗罪的情况下，自然没有适用牵连犯理论的余地。

最后，骗取借款是骗取车辆的不可罚的事后行为。行为人从汽车租赁公司骗取车辆后，其犯罪行为已经实施完毕，再将租赁汽车抵押骗取借款是行为人将车辆转化为现金的事后行为，类似于行为人实施的销赃行为，这种事后行为不受法律制裁，因此是不可罚的[2]。

三、本文的基本立场与裁判主张

（一）对三个基本争点的立场

1.非法占有目的产生于汽车租赁行为之前的，租赁行为与借款行为不分别评价，后行为是前行为的事后不可罚行为

笔者认为，抵押借款行为是汽车租赁行为的事后不可罚行为，基本理由与前文所述的事后不可罚说相同。另外，从主客观相统一原则出发，也不适合将租赁汽车抵押借款行为评价为两个犯罪，宜定合同诈骗罪。

2.非法占有目的产生于租赁行为之后的，租赁行为与借款行为应当分别评价，两者之间是想象竞合的关系

笔者认为，在正常履行汽车租赁合同义务期间内产生非法占有目的并虚构事实、隐瞒真相以骗取抵押权人借款的行为是一个行为触犯数个罪名的犯罪形态，属于想象竞合犯的范畴。其一，从行为个数上看，行为人只实施了在社会生活意义上被作整体评价的一个行为。即在租车抵押借款行为中，行为人只实施了抵押汽车骗取借款的行为。其二，一个行为触犯了数个罪名。行为人实施抵押汽车骗取借款的行为在形式上同时符合刑法规定的两个不同种的犯罪构成即对汽车所有人构成侵占罪，对抵押权人构成合同诈骗罪（笔者认为自然人间的抵押借款合同也属合同诈骗罪中的“合同”范畴，详述如下）。而根据刑法理论界通说，想象竞合犯应当按照“从一重处断原则”处理，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，不施行数罪并罚[6]186。

3.汽车租赁合同与抵押借款合同都属于合同诈骗罪中的“合同”范畴

笔者认为，汽车租赁合同与抵押借款合同是旨在保证市场交易活动中的财产流转关系的市场交易合同，故而应当属于合同诈骗罪中“合同”的范畴。首先，从合同诈骗罪的立法规定来看，刑法第224条规定中没有继续沿用“经济合同”概念，要求合同诈骗罪必须是“经济合同”诈骗是人为地缩小和削弱了立法之初利用“合同诈骗罪”打击经济犯罪的范围和力度。其次，从犯罪客体来看，凡是涉及利用合同侵犯一定市场经济秩序的行为，应当考虑利用合同诈骗罪予以规范。诈骗行为利用“合同”的外衣可以造成人们对合同失去信赖，扰乱动产的财产流转市场秩序，妨害了国家对市场经济的有效管理。最后，从市场主体平等保护上看，如果同样的市场交易活动只因其对象是商事主体或自然人主体的不同身份而予以不同的刑法处遇，则不免会有违反刑法三大基本原则之一的适用刑法人人平等原则之嫌。

（二）本文所持裁判主张及对前述两案例的评析

基于前文立场，笔者认为租赁汽车抵押借款行为有如下定罪路径：行为人以非法占有目的租赁汽车抵押借款的，其行为构成合同诈骗罪（骗汽车）；行为人合法租赁汽车，在履行租赁合同义务期间产生非法占有目的并进而实施虚构事实、隐瞒真相以骗取抵押借款行为的，可能同时构成侵占罪（侵占汽车，此罪告诉才处理）和合同诈骗罪（骗借款），此时按照想象竞合犯处理，按照法定刑较高的罪名定罪处罚。

遵循如上定罪路径，可对前文所述两则案例加以评析。首先，李现中、康敬永一案中，非法占有目的产生于租赁汽车之前，且其与一帆公司以及受害人杨某某签订的租赁合同及抵押借款合同属于合同诈骗罪中的“合同”范畴，即便两被告与受害人杨某某没有签订书面合同，但是其抵押汽车于杨某处可以视作双方间成立了口头的抵押借款合同，该合同也属于合同诈骗罪的评价范围。所以，李现中、康敬永二被告的行为应当构成合同诈骗罪，一审法院的定罪更显正确，二审法院郑州市中级人民法院的定罪值得推敲。其次，王某甲一案中一个争议焦点是非法占有目的的产生时间，从一审法院的判决书描述上似乎是合法租赁在前，非法占有目的在后，但是其判决主文又认定非法占有目的在租赁之前，判决主文与事实认定之间存在矛盾。而二审法院则认定王某甲非法占有目的在租赁汽车之前。即便假设两级法院都认定非法占有目的产生在前，两者间的定罪认定也不一样。按照笔者上述立场，对于非法占有目的产生于租赁汽车行为之前的，行为人的租赁汽车抵押借款的行为应当被评价为合同诈骗罪（骗汽车）。二审法院驻马店市中级人民法院的定罪应当是正确的。

四、结语

综上，笔者认为，租赁汽车抵押借款案件中，非法占有抵押借款目的的产生时间认定、租赁合同与抵押借款合同的定性、以及租车行为与借款行为的关系在决定此类租车抵押借款案件中具有决定性的作用。笔者依据想象竞合犯等理论主张的按照合同诈骗罪或侵占罪来对此类行为进行定罪，既体现对汽车租赁人乃至汽车租赁行业的利益与提供借款的各类抵押权人的财产权益的平等保护，也可以有效促使行为人事后积极返还其所侵占的汽车（侵占罪不告不理）。

注释：

（1）见郑州市中级人民法院终审判决书（2014）郑刑一终字第172号。

（2）见驻马店市中级人民法院终审判决书（2015）驻刑二终字第00101号。

参考文献：

[1]乔大元.租赁汽车质押借款行为的法律分析[J].法学杂志，2009，（10）：135-137.

[2]胡磊.冒用他人证件租赁汽车并抵押骗取借款如何定性[N].西部法制报，2014-07-05（004）.

[3]何承斌，李韵梅.余志华诈骗案[C]//刑事审判参考.北京：法律出版社，2008：57.

[4]李晓娟.租赁财物后抵押获益改定何罪[J].人民检察，2014，（10）：48.

[5]刘爽.租车质押借款欺诈刑法定性分析[D].大连：大连海事大学，2013.

[6]高铭暄，马克昌，赵秉志.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011.

Conviction Analysis About Mortgage Borrowing by Car Leasing

LI Jun

（Institute of Law， AnHui University， Hefei Anhui 230601， China ）

Abstract：Both the practitioners and the theorists have different opinions on how to criminalize the act of mortgage with rental car. After clarify three questions which are whats the time the doer have the purpose of illegal possession，whats the relationship between car rental behavior and borrowing behavior ，what kind of contract can constitute a crime of contractual fraud and combine with the theory of imaginative joiner of offense，we can criminalize such act properly.

Key words： mortgage with rental car； crime of contractual fraud； crime of fraud； crime of embezzlement

编辑：黄航