美国论文开放存储的推动及其启示

摘要：论文开放存储所面临的核心法律问题在于，作者或他人是否具有将论文存档传播的权利基础。针对该问题，美国《Sabo法案》以及美国NIH、哈佛大学与麻省理工学院的开放存储政策及其实施向我们展示了不同的应对努力。分析这些典型或较具影响力的法案与政策实施，可以窥视论文开放存储推行中核心法律问题产生的根源、涉及的利益关系以及解决的可能与方向，并对我国机构开放存储政策的发布与实施提供有益的经验启示。

关键词：美国；开放存储；经验启示

中图分类号：DF 523文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.14

一、引言开放获取是指在网络范围内任何人都可以免费的、及时的、永久的、全文的联机获取数字科技与学术资料，主要是在同行评议的期刊上发表的研究资料，其意味着任何用户在任何地方，都可以利用互联网以链接、阅读、下载、存储、打印等方式使用这些研究资料。关于开放获取的起源与发展，部分学者将其雏形追溯到1963年“超文本（hypertext）”的问世 See Pamela Bluh， “Open Access，” Legal Publishing， and Online Repositories， 34 J.L. Med. & Ethics.， （2006）. p.126. 甚至有学者认为开放获取是伴随着1665年英国《伦敦皇家哲学会刊》的问世而出现的。（参见：初景利. 开放获取的发展与推动因素[J]. 图书馆论坛，2006，（6）：238-242.），但开放获取运动迟至20世纪90年代末始获得巨大发展，其肇因于如下因素：期刊订购费用快速上涨，图书馆不得不取消订购大量学术期刊，导致了信息获取危机与学术交流危机 在此期间，因价格高企，中国学术机构订购国际著名期刊及其数据库也非常有限。；互联网与信息技术的快速发展，使得电子数字资源爆炸性地涌现，从根本上改变了传播科学知识和文化遗产的传统；作者希望改变过往耗时费力的出版模式，在保留论文同行评议的同时，寻求能更快速发表与更广泛传播的出版模式。当然，开放获取的持续发展，很大程度上也根源于人们对于其确保知识信息全球共享以助益人类文明进步等价值目标的肯定 有学者认为，开放获取的运行法则之一是知识自由原则，其精髓在于对超越了国界的知识和文明的“开放”，一种两千多年前雅典和罗马人就已经骄傲地拥有的人类智慧。（参见：刘丽君. 对法律“信息乌托邦”的现实考察与应对策略[J]. 法学，2009，（7）：67.） 。

科学论文的开放获取，主要依赖于开放获取期刊的建设与论文开放存储两种路径。开放获取期刊的建设主要涉及期刊改制与发展、论文质量控制等资金、技术与操作问题；而开放存储政策的实施面临的最棘手的难题则来自于法律层面，即即使因有利于学术交流与学术声誉提升使得作者普遍同意论文的存档传播，但在作者发表论文时与出版商签署出版合同让渡著作权或其中的复制传播等主要权利后，作者是否仍有权自行或授权他人将经期刊同行评议后的论文最终审定稿提交某个机构知识库存储，并即时或延时向社会开放公共获取。这是论文开放存储传播所面临的核心法律问题，是顺利推动开放存储关键之所在。

当前，无论是开放获取期刊的发展，还是开放存储政策的发布实施与相关机构知识库的建设，美国均已取得较为瞩目的成绩 开放获取期刊、开放存储政策与机构知识库的有关数据，可以参见：李武，梁小建，杨琳. 近五年来开放获取运动的国际进展分析[J]. 科技与出版，2013，（8）；李书宁. 国外大学开放获取政策研究[J]. 图书情报工作，2013，（10）.。本文将以法律分析的视角，针对前述论文开放存储的权利基础问题，择取《Sabo法案》、NIH、哈佛大学、麻省理工学院所采取的不同方式应对努力作为典型评述，分析借鉴其中有益的经验举措，借以推动我国当前尚属落后的论文开放存储。

二、《Sabo法案》的启示2003年6月26日，美国国会众议院议员Sabo在美国国会会议上提交了一份名为《公共获取科学法案》（Public Access of Science Act，以下简称《Sabo法案》）的议案。法案的实质内容是要通过修改美国《著作权法》第17章第105节，使得受联邦政府实质性资助的科学论文成为公共领域的作品，能为公众免费获取，以免除这类作品的著作权保护。其目的是要扩大美国著作权法中美国政府作品 根据美国《著作权法》第105节的规定，属于美国政府的作品不受著作权法保护。的范围，将受联邦政府实质性资助而产生的作品也纳入其中。该法案还提出，政府部门在资助一项研究时，应与受资助方签订“资助协议”，应写明根据该协议产生的任何研究成果均不受著作权保护，以自由方便地为科学家、学者、医师和公众免费获取 Public Access to Science Act， H.R. 2613， 108th Cong. § 3（a）（2） （2003） （to amend Title 17， United States Code）.。

现代法学郑永宽：美国论文开放存储的推动及其启示——基于法律视角的研究显然，《Sabo法案》提出的促进科学论文开放获取的方案，要比开放获取期刊建设与自存档路径激进得多。该法案引发激烈的争论，但并没有获得太多的支持，最终也没有在国会获得通过。商业出版商的激烈反对是理所当然的，他们担心在全球范围内政府资助科学研究日渐增多的背景下，该法案的实施及其扩张将严重损害他们的出版收益；他们甚至质疑一般公众获取科学论文的必要性 See Samuel E. Trosow， Copyright Protection for Federally Funded Research： Necessary Incentive or Double Subsidy？， 22 Cardozo Arts & Ent. L.J. （2004）. pp.648-649. 对于一般公众免费获取专业性科学论文的可能性与必要性的质疑，有论者反驳认为，科学研究人员本身就是公众的一部分，且医护人员对于相关科学论文的即时获取将有助于提升社会医疗健康与疾病救助水平，此外，科学论文的即时免费获取可以节约资助研究中不免要发生的订购费支出。（参见：Editorial， Open Access to Scientific Research， N.Y. Times， Aug. 7， 2003， available at http：//www.nytimes.com/2003/08/07/opinion/07THU3.html. （last visited January 22， 2015）. See also Kristopher Nelson， The Impact of Government-mandated Public Access to Biomedical Research： An Analysis of the New NIH Depository Requirements， 19 Alb. L.J. Sci. & Tech. （2009）. p. 426.。）大学或学会主办的非盈利出版社虽认同科学论文传播存在的问题及《Sabo法案》推动科学论文开放获取的目标，但质疑方法的可取性，因为它们担心，取消公共资助论文的著作权保护，将削减它们用于支持学会各项工作与学术发展的期刊订购费收入[1]。也有大学联合会怀疑法案对于促进开放获取的必要性，并担心法案冲击传统著作权保护及其在学术出版中的作用[2]。诸多的利益相关者，甚至包括作者及开放获取的提倡者[3]认为，法案倡导的路径可能迫使所有的出版商均转变为开放获取模式的出版商，在经验证明法案的路径及其引发的出版模式转变成功有效之前，贸然尝试通过立法废除传统的以订购费为基础的出版模式，并不明智[4]。所以，人们更希望“有序的转变。”[5]尽管《Sabo法案》提出后不乏学术界支持的声音 See Samuel E. Trosow， Copyright Protection for Federally Funded Research： Necessary Incentive or Double Subsidy？， 22 Cardozo Arts & Ent. L.J. （2004）. pp.613-681. 甚至有学者更进一步主张取消所有学术作品的著作权。See Steven Shavell， Should Copyright of Academic Works Be Abolished？， 2 J. Legal Analysis. （2010）. pp.301-358.，但在前述的质疑反对声中及美国利益博弈的政治立法生态中，该法案的最终命运也就不难理解了。

三、NIH（美国国家健康研究院）的开放存储政策及其施行美国国家健康研究院 （ National Institutes of Health， NIH）是全球最大的医学研究资助机构。2004年9月，美国NIH在美国众议院拨款委员会建议和指导下制定了公共获取政策草案——《促进NIH科研信息开放获取政策草案》。该草案被提交给全社会征求意见。在广泛征询并考虑对该草案的评论意见基础上，NIH于2005年2月3日正式发布开放获取政策[6]。该政策请求并强烈鼓励所有受NIH基金资助的研究人员在发表研究成果的时候，应将其已被期刊接受出版的研究成果的最终电子版本向NIH国家医学图书馆所属的PubMed Central （PMC）提交，该版本包括所有经同行评议所作的修改；作者可以自主决定该文章对公众开放的时间，但NIH建议最迟不应晚于发表12个月后开放获取。该新政策从2005年5月2日起正式生效。

由于该政策只是请求和强烈鼓励受资助者自存档，并不具有强制性，其实施的效果并不理想。2006年NIH发布的数据显示，受资助者提交论文的总数低于4%[7]。在2007年财政拨款中，美国众议院拨款委员会要求NIH应将“请求”改为“强制要求”。2007年7月19日，美国国会众议院通过了NIH强制要求开放获取的提案。该政策于2007年12月26日得到了美国布什总统的签署，并纳入到2008年“统一拨款法案”中 Consolidated Appropriations Act， 2008， PL 110-161， tit. II， § 218 （Dec. 26， 2007）.。2008年1月，NIH发布了“促进NIH资助研究的存档出版物开放获取的修订政策”，并于5月25日开始实施[8]。该政策要求受NIH资助的研究人员必须将其经过同行评议的最终版本论文存放在美国医学图书馆PMC（PubMed Central）知识库中，在不晚于发表12个月后开放获取；NIH执行的开放获取政策与版权法相一致。 The Director of the National Institutes of Health shall require that all investigators funded by the NIH submit or have submitted for them to the National Library of Medicines PubMed Central an electronic version of their final， peer-reviewed manuscripts upon acceptance for publication， to be made publicly available no later than 12 months after the official date of publication： Provided， That the NIH shall implement the public access policy in a manner consistent with copyright law. 顺带说明的是，NIH开放获取政策并不溯及既往。See Eve Heafey，Public Access to Science： The New Policy of the National Institutes of Health in Light of Copyright Protections in National and International Law， 15 UCLA J. L. & Tech.， （2011）. p.56. 2009年3月11日，奥巴马总统通过2009年的《综合拨款法案》签署了NIH开放获取政策，使得该政策得以长期化。 Omnibus Appropriations Act of 2009， H.R. 1105， 111th Cong. § 217， at 259 （2009） （enacted）. 2009年美国国会通过的《综合拨款法案》继续支持NIH的开放获取政策，并延续至其后的财政年度。

NIH自存档开放存储政策的目标，是使得纳税人资助的科研成果能够被包括医生、教师、科学家在内的一般公众免费获取，而不是只服务于出版商的利益，其背后的基础是这些科研成果的开放获取将有助于与死亡和疾病作斗争的科研发现 See Kristopher Nelson， The Impact of Government-mandated Public Access to Biomedical Research： An Analysis of the New NIH Depository Requirements， 19 Alb. L.J. Sci. & Tech. （2009）. p. 440. See also Eve Heafey，Public Access to Science： The New Policy of the National Institutes of Health in Light of Copyright Protections in National and International Law， 15 UCLA J. L. & Tech.， （2011）. p.20.但也有论者质疑以国内公共纳税资金支持作为开放获取政策的基础与全球免费获取目标的不一致。See Jorge L. Contreras， Confronting the Crisis in Scientific Publishing： Latency， Licensing， and Access， 53 Santa Clara Law Review. （2013）. p.539.就此，笔者认为，在信息高效互联传递的全球化背景下，基于全球科学界互惠互利与共同提升的目标，以一国公共资助的国界性反对全球开放获取本身就是保守狭隘的不充足理由。。在全球公共资助科学研究占有很大比例且日趋加大的背景下，这种植基于公共利益基础上的开放存储主张的实践与扩张，无疑将对以订购费及链接许可收费等维持经营并获利的传统期刊出版商的利益造成冲击。所以，从一开始，NIH的开放存储政策就遭到出版商及其协会的质疑反击。它们认为NIH的政策是非法无效的，是对著作权设置的限制或过于宽泛的例外[9]，将损害学术研究出版及其同行评议机制，威胁美国在知识产权领域长期以来的领导地位，使得出版商经营利润受损，[10]因此，出版商及其协会积极游说，试图通过废除NIH政策的法案 See Fair Copyright in Research Works Act， H.R. 801， 111th Cong. （2009）. （prohibiting federal agencies from adopting open access publication policies）. ，或通过修改出版合同以施加更多开放存储的限制。[11]与此同时，出版商废除NIH政策的法案动议则不时遭受学者群体的联合抵制[12] 。

事实上，NIH开放存储政策是传统付费获取模式与公共资助研究成果完全免费获取这种理想模式的折衷，[13]通过允许自论文发表之日起最长12个月推迟开放获取的迟滞期来平衡出版商与社会公众之间的利益。[14]所以，出版商认为NIH政策的施行将削减他们的订购费收益 See Martin Frank， Free Access for All！ Can We Afford It？， 21 Physiology 372 （2006）， available at http：// physiologyonline.physiology.org/cgi/content/full/21/6/372.出版商认为图书馆能够通过取消订购剥夺出版商享有的收益。 ，此反对理由并不具有充分的现实说服力。因为，科学期刊最大比例和最重要的消费群体是研究人员，所以，大学科研机构的订购费一直是期刊出版商最主要的收益来源，而科学家的研究需要及时获取科学前沿信息，因此，一年迟滞期的存在使得大学图书馆基本不会为了等到迟滞期过后的免费获取而取消订购科学期刊，所以，出版商的订购费收益基本不会减少 See Kristopher Nelson， The Impact of Government-mandated Public Access to Biomedical Research： An Analysis of the New NIH Depository Requirements， 19 Alb. L.J. Sci. & Tech. （2009）. p. 442. 有学者较详细比较分析后认为，对于出版商而言，因为一年迟滞期的存在，其订购费和广告费收入基本不会因开放存储而减少，可能减少的主要在于转载收入，但这部分并非出版商收益的主要来源。See Jorge L. Contreras， Confronting the Crisis in Scientific Publishing： Latency， Licensing， and Access， 53 Santa Clara Law Review. （2013）. pp.559-561.。而且，一直以来，美国科学期刊出版商都无需为获得论文和同行评议付费，其主要成本仅存在于组织评议与出版的费用。所以，一年迟滞期的存在很大程度上兼顾了出版商的商业利益，但也因为这种平衡妥协，使得大学及其他科研机构图书馆借以降低科学期刊订购费预算的目标基本无法实现，所谓的开放存储很大程度上只能为学生、交叉学科或外围研究人员，以及无力支付订购费及时获取科研信息的发展中国家科研工作者等“社会公众”提供“免费公共品” See Kristopher Nelson， The Impact of Government-mandated Public Access to Biomedical Research： An Analysis of the New NIH Depository Requirements， 19 Alb. L.J. Sci. & Tech. （2009）. p. 440. 肌肉萎缩症双亲计划基金会的会长兼执行总裁CEO，Pat Furlong甚至表示：对于那些努力与科学家发展保持一致以便为他们的治疗和生活作出决定的个人和家庭而言，获取可信的、可靠的和实时的信息通常意味着生与死的差别。但是，12个月的等待对我们而言还是太长了。（参见：付晚花，肖冬梅. 美国NIH公共获取政策及对我们的启示[J]. 图书馆杂志，2008（10）：61.）。

对于出版商商业利益的这种妥协，除了利益集团政治游说的压力外，更主要的原因在于，包括美国在内的世界各国基本均以学术论文或著作的发表作为衡量学者学术成绩的最重要指标，所以，各大学往往通过与职称、待遇、奖励或课题申请等相挂钩激励研究人员在最著名的学术期刊上发表论文。在良好同行评议机制运作的基础上，这些知名期刊长久以来已积累奠定了自身极佳的学术品牌与影响力，很大程度上成为科学界高质量的最新研究成果的发布平台。这进而促成这些知名期刊在学术出版界形同垄断的地位，在有限的时间内无法寻获可靠的学术替代品，市场机制在此领域基本失灵。这些知名期刊的需要价格弹性因此很小[15]。这也就为这些期刊出版商要求转移著作权及征收获取论文的高额费用提供了可能。正因为如此，早在2004年12月8日，布什总统在签署《综合拨款法案》时，要求NIH在发布最终政策前充分公正考虑各种评论意见，并和科学论文期刊出版商继续合作以维持同行评议机制的完整和有效性[16]。而NIH最终发布的开放存储政策也提及“NIH执行的开放获取政策与版权法相一致”。所以，有必要强调指出的是，NIH开放获取政策并没有改变美国的著作权法或试图剥夺出版商在著作权法框架下可能享有的专有权利，并没有因该政策被纳入国会财政拨款法案中而自然解决受资助者自存档的权利基础问题。NIH开放获取政策强制性只是指向于NIH作为资助机构对受资助者的要求，但并没有使得自存档成为“不需要出版商同意的政府特权”，[17]自存档仍须取决于作者与出版商之间的版权合同。[18]实践中，作者在发表论文前提出保留自存档的权利或作其他相应的权利安排，出版商可以选择拒绝。所以，NIH开放获取政策事实上给受资助者施加了与出版商进行出版合同协商的义务。也因此，NIH建议作者在与出版商签订的出版合同中增加类似内容的格式化条款：期刊出版商承认作者保留在论文发表后不晚于12个月内将论文最终版本向NIH的PubMed Central自存档的权利。

自2008年实施以来，NIH开放获取政策的现实施行情况总体是理想的，其也逐渐成为其他国家、政府部门、研究机构和资助机构制定实施开放获取政策的参考模板 例如，美国白宫科技政策办公室（OSTP）2013年2月发布行政指令，要求所有研发资助达到1亿美元的联邦机构也要实行类似NIH的开放存储政策。

案》，要求美国劳工部、健康与人类服务部、教育部等所属年度资助超过1亿的联邦资助机构实行类似于NIH的资助项目论文开放存储政策，覆盖了年度联邦科研资助的一半以上。。但如上文所述，NIH开放获取政策之所以能有效付诸实施，并非其为受资助者解决了自存档的权利基础，很大程度上是因为NIH在美国医疗生物等领域研究资助中所占的重大比例以及由此催生出了诸多高质量研究成果，使得NIH在美国乃至全球学术研究领域具有强大的影响力。当然，出版商欠缺协同一致的应对行动也使得出版商无法因NIH的开放获取政策而拒绝出版合同的自存档保留或因而拒绝发表受资助者的论文[19][20]。然而，在不得不接受NIH政策施行的前提下，有些出版商也试图以一些迂回的方式寻求更好保护自身利益，如有些出版商并不同意作者保留或授予作者自存档的权利，而是承诺按期将论文的后印本（PostPrint Version）提交NIH的PubMed Central存档，如此将仅保存后印本，且可保持出版商自身著作权的完整，并在NIH政策一旦被废弃的情况下可更主动地应对[21]。可以说，在法律框架内，出版商与资助机构、作者之间的利益博弈与彼此现实的力量对比紧密相关。

四、哈佛大学开放存储政策的施行评析开放存储政策的制订主体大致有两类：资助机构与研究者所在机构。这两类主体主张开放存储的具体理由与实施路径不尽相同，但旨在实现的目标及施行中面临的障碍基本相同。本文选取较为典型的哈佛大学开放存储政策以作评析，尝试了解其运作过程与面临的具体问题。

在美国，自从20世纪中期学术期刊商业出版占据主导地位以来，很多大学和学者指责学术期刊日渐高昂的订购费、限制论文获取的政策以及作者发表论文时的著作权转移要求。尤其是，大学为其研究人员发表科学论文提供办公场所、科研设施、研究资助和高额薪酬等，但最后作者在期刊发表论文时出版商无需支付研究者货币补偿，而大学却需要支付高额的订购费给出版商以获取大学资助研究的论文，这相当于大学须为这些科学论文的生产及利用多重付费[22]。如此的不满以及对科学论文开放获取理念的认同，促使出现大学试图将其职员创作的论文开放存储的政策指令，哈佛大学开放获取政策即属其中的典型。2008年2月12日，哈佛大学文理学院以匿名投票方式，一致通过将每位教师以后的学术论文存档开放获取的政策Harvard Faculty of Arts and Sciences Open Access Policy （Voted February 12， 2008）： The Faculty of Arts and Sciences of Harvard University is committed to disseminating the fruits of its research and scholarship as widely as possible. In keeping with that commitment， the Faculty adopts the following policy： Each Faculty member grants to the President and Fellows of Harvard College permission to make available his or her scholarly articles and to exercise the copyright in those articles. In legal terms， the permission granted by each Faculty member is a nonexclusive， irrevocable， paid-up， worldwide license to exercise any and all rights under copyright relating to each of his or her scholarly articles， in any medium， and to authorize others to do the same， provided that the articles are not sold for a profit. The policy will apply to all scholarly articles written while the person is a member of the Faculty except for any articles completed before the adoption of this policy and any articles for which the Faculty member entered into an incompatible licensing or assignment agreement before the adoption of this policy. The Dean or the Deans designate will waive application of the policy for a particular article upon written request by a Faculty member explaining the need. See Harvard Faculty of Arts and Sciences Open Access Policy， harv. U. libr. off. for scholarly comm. （Feb. 12， 2008）， http：// osc.hul.harvard.edu/hfaspolicy.。与NIH的自存档政策一样，借鉴哈佛大学此政策指令的一些大学的开放存储政策，仍规定一定时间的开放存储迟滞期以协调出版商与大学之间的利益[23]。但与NIH开放存储政策要求作者自存档不同，哈佛大学的该政策尝试通过教员赋予学院非排他性的存档传播论文的权利以实现论文的存储传播，除非就特定论文其作者解释“除外”的必要而书面请求不实施该政策。尽管哈佛大学也鼓励其教员在与出版商签署出版合同时，通过提出修改如此标准化合同的附录或条款，以使得作者能够保留包括复制传播论文的一系列权利[24]。如此，在作者因未能保留或获取自存档的权利或其他原因而没有将论文自存档的情况下，学校将拥有将论文存档传播的主动权，甚至在作者发表论文时依通常作法将著作权转移给期刊出版商之后，学校仍可以将存档传播论文的权利回授予作者本身[25]。此外，还必须注意的是，通过哈佛大学式的授权存档传播论文的政策指令，其旨在存储传播的论文并不局限于如NIH开放存储政策所针对的公共资助项目科研论文，而是试图涵括大学所有教员在授权政策实施后的所有科研论文。

哈佛大学文理学院的该开放获取政策在美国大学与研究机构层面产生了很大的影响，对于科学论文的开放获取运动起到了重要的推动作用。迄今为止，已经有包括麻省理工学院、普林斯顿大学、杜克大学、北德克萨斯大学、堪萨斯大学、埃默里大学、三一大学、斯坦福大学教育学院以及哈佛大学其他六个学院在内的数十所大学院校采纳类似的政策[26]。哈佛大学此政策指令对于开放获取运动之所以能产生较大的推动作用，原因在于哈佛大学是美国第一所实施强制性开放获取政策的大学，而该政策是教师匿名投票支持通过而非校方强制性推动的，而更重要的原因则在于，制定实施该政策的是哈佛大学，[27]其在科学研究领域的强大影响力使得被触动利益的出版商无法坚定地对它说“不”。

但是，该政策指令仍然引发诸多法律效力层面的不确定性，包括：（1）这种非专有存档传播权利的授予是否符合法律要求而生效；（2）即使生效，在作者其后将著作权转让给出版商后，这些授权是否仍然有效；（3）此外，该政策“经解释同意的除外（opt-out）结构”是否损害教师的学术自治[28] 。

对于这些问题，首先必须明确，依照美国著作权法 美国对于著作权，通常以“版权”指称，与我国的著作权概念基本相同，为保持全文的统一，在涉及美国版权与版权法时，仍以著作权与著作权法相应表述。，作品一经完成，只要系属原创且存在于有形载体，作者就自动取得著作权，[29]且拥有处分该权利的自由。所以，作者授予学校非专有的存档传播论文的权利，只要是其真实意思表示，这种授权即可生效。关于这种授权，美国没有明确规定须采纳与著作权转移一样的书面形式，[30]法院的判例解释为非专有授权可以采纳默示或口头形式 See， e.g.， Effects Assocs. v. Cohen， 908 F.2d 555 （9th Cir. 1990）. 。而且，美国著作权法的205（e） 明确规定，书面形式的非专有授权具有对抗其后相冲突的著作权转移的效力 17 U.S.C. § 205（e） （2011）. Section 205（e） provides：A nonexclusive license， whether recorded or not， prevails over a conflicting transfer of copyright ownership if the license is evidenced by a written instrument signed by the owner of the rights licensed or such owners duly authorized agent， and if—（1） the license was taken before execution of the transfer； or（2） the license was taken in good faith before recordation of the transfer and without notice of it.。该条款的立法过程略有争论。电影产业等利益集团通过游说，试图仅使已登记的在先非专有授权具有对抗效力，否则不利于知晓在先的授权。而登记部门则更关心登记的实施成本，甚至主张任何在先的非专有授权都可以对抗其后的著作权转移，无论是否已经登记或采用书面形式。最后通过的法律作了折衷，规定书面形式的非专有授权可以对抗其后的著作权转移 See Eric Priest， Copyright and the Harvard Open Access Mandate， 10 Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property. （2012）. p.70. 事实上，美国著作权法205（e）的规定仅从正面肯定书面形式的非专有授权具有对抗效力，却没有明确规定口头或其他非书面形式的非专有授权不具有对抗效力。这难免会引发一定的争论。 。

实践中，哈佛大学除了制定实施该开放获取政策指令外，还要求教师职员单独签署书面形式的授权协议，因此，该授权符合上述规定的形式要求，即使其后教师（作者）在发表论文时依通常作法将著作权转让给出版商，此授权仍然有效。但是，除了哈佛大学及其他一些学校外，仍有大部分采纳类似开放获取政策的美国大学院校，因要求所有或绝大多数教师职员分别签署书面授权协议的实施成本较高或其它原因，仅依赖于学校制定的授权指令来推行其教员论文的存档传播[31]。而单纯依赖学校的授权指令是否足以使授权生效且可对抗相冲突的著作权转移，这恰恰是此类非专有授权法律效力上的真正疑难。

关于上述情形授权的法律效力，至少有如此几方面的质疑：授权人身份、授权作品及授权意思表示的明确性[32]；205（e）所要求的书面形式的满足；以及授权人署名的体现。对此，肯定论者试图回应如下：（1）授权人身份与论文无需逐一列举明确，只要系属采纳政策指令的院校的教师，政策指令实施后发表的论文，均属这里的授权人与作品；而政策指令多依投票表决的方式通过，教师投票赞成表明其认同授权的政策，而且，大学与教师的雇用合同通常包含要求教员遵守大学所有规章政策的条款，如此，也可推定教师认同学校非专有授权的要求。（2）大学非专有授权的政策指令通常包含明确的授权记载及其具体条款，而且，这些政策通常会公开发布在学校的网站上，因此就授权的确定性、可证明性以及告示非专有授权的存在以降低其后权利受让者的风险等方面，其作用效果并不会比仅具有相对性的合同个别授权更差。（3）如前所述，雇佣合同通常包含有须认同学校各种规章政策的条款，这些规章包含授权学校存档传播论文的政策，教员的署名即可视为同意非专有授权的个人署名；即使雇佣合同没有明确包含遵守学校政策相关条款，也可以基于职业关系及学校与教师间对于遵循学校规章制度的相互信赖，推定包含认同学校政策的条款[33] 。

尽管肯定论者试图论证支持单纯依赖包含论文存档传播非专有授权条款的政策指令，可以使教员对学校的非专有授权生效，且可以对抗其后效力相冲突的著作权转移，但这种论证更多地是学理上的努力，其并不能完全消除司法裁判的不确定性。这种不确定性来自两个方面：教师对学校的非专有授权是否已经生效以及学校将论文存档传播是否侵犯期刊出版商经论文作者转让取得的著作权。实践中的风险主要来自于后一层面，已经有三个大出版社就论文的存档传播起诉佐治亚州立大学[34][35]。很显然，出版商因担心大学这种授权政策的扩张损害他们的商业利益，甚至可能侵毁整个学术出版的商业模式，所以，他们更愿意针对学校这种政策指令的实施诉诸诉讼，希望借此阻吓大学管理层发布和实施该类政策[36]。所以，就大学的政策实施而言，更为妥当的做法应该是借鉴哈佛大学的施行方法，去分别寻求每一位教师书面的非专有授权，如此，至少在美国著作权法实践层面，采纳此类政策的大学不会面临被出版商起诉的风险。

最后，针对哈佛大学此类政策是否侵害教师的学术自由与自治，一般认为，因为科学论文的传播对于学术问题的探讨及作者学术声誉的传播有利；而且，学术论文并非商业利益追逐工具，并不存在学术论文单纯的交易市场，所以，教师通常希望学术论文更快更广泛的传播。这种传播对于学术共同体及其知识生产无疑是至关重要的。因此，单纯自教师与学校的关系上看，教师通常不会反对这种非专有授权。此类授权传播论文的政策实施，并不会侵害教师的学术自由。

五、麻省理工学院推动论文开放获取的努力 很多大学和研究机构都清楚，造成当前学术期刊订购费高企及科学论文难以获取的直接原因，在于作者发表论文时期刊出版商均要求从作者处取得论文的著作权。一些知名期刊长久经营形成的学术品牌和影响力，使得这种要求获取著作权的“传统”作法无法被简单否定与拒绝。所以，一些大学在发布开放获取政策要求作者存档传播论文的同时，也通过自身的努力，试图帮助作为其教员的作者与出版社谈判，以使得作者能够保留将论文存档开放获取所需的权利，其中，较典型的如麻省理工学院。2006年1月27日，麻省理工学院发布了“版权修正案”，在承认作者“不得不”将论文的著作权转移给出版商的同时，希望通过附加该“版权修正案”，能够使得作者保留授权论文开放获取所需的权利 其他一些大学，包括哈佛大学，也都指示其教员通过增加著作权附录等方式来修改补充与出版商的出版合同。See Eric Priest， Copyright and the Harvard Open Access Mandate， 10 Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property. （2012）. p.32.。而且，麻省理工学院设有专门的机构帮助作者与出版商谈判或代表作者与出版商谈判，从而可以增加作者方谈判的交涉力[37] 。

这种努力构成美国科研机构推动开放获取较早的尝试。大学通过为其教员拟定统一的“版权修正案”，寄望于作者在签订出版合同时附加此“修正”条款，借以保留授权开放获取所需的权利。这种努力能否成功，取决于出版商同意与否；而出版商是否同意出版合同的修正，很大程度上考量的则是作者所在机构的学术影响力。这种力量博弈的微妙，恰好也解释了美国开放获取政策实施的如此场景：到目前为止，推动实施论文开放获取政策的多为知名的、影响力大的大学或科研机构，而一些学术地位或影响力较低的大学则担心知名期刊“报复”而拒绝发表其教员的论文，较消极应对开放获取运动。

六、 比较总结与启示总体而言，开放存储政策在美国较早得到推动施行，也取得了较大的发展，这很大程度上与它们较先进的科学研究水平与较多的科研成果产出有紧密关联，也受益于对开放获取的理念认同。而科学论文开放存储的实施反过来也进一步推动促进了美国科学研究的发展与进步。

开放获取运动最初最直接的肇因在于，传统以订购费为基础的学术期刊，尤其是其中较具学术影响力的知名期刊，凭借其在学术领域近乎垄断的地位，一再调高学术期刊的订购价格，增加学术论文获取使用的成本，这进而妨碍了学术信息的传播交流与科学技术的发展，牺牲了社会共同体的福祉。而学术期刊垄断地位的形成，很大程度上却是根源于各学术机构基本趋同的学术评价机制。大学鼓励研究人员在知名期刊发表论文并以其作为学术评价与学术地位晋升的重要考量指标，如此评价机制长期作用的结果是，这些较知名的学术期刊越发知名，控制了越来越多的学术资源，学术影响力进一步增强，其在学术出版领域的地位益发不可取代、不可或缺，而这些期刊也就几乎无一例外的“强制”要求作者在发表论文时让渡论文的著作权。所以，可以说，科学论文的传播获取危机最深层的根源还是“传统的”学术评价机制，某种程度上是学术机构的“作茧自缚”。传统学术期刊这种垄断地位的存在，使得它们的核心利益无法被忽视，开放存储政策在短期内始终无法以较“彻底”或“理想”的形式推动施行，否则，在当前学术评价机制下，学术出版与评价将陷于瘫痪。

当前，美国开放存储政策的发布实施主体主要包括资助机构与大学两大类，实施方式主要有两种，分别是作者自己存档传播论文与作者授权大学等机构存档传播论文。前者以NIH的开放存储政策最具影响力，但在学术期刊普遍要求作者转移论文著作权的背景下，该种政策的实施面临的最大障碍是作者可能欠缺自存档的权利基础。为了解决该问题，NIH通过提供统一的“版权合同条款”鼓励研究人员修改与出版商签订的出版合同，但此举措只是给研究人员增加了商谈的负担，最终的决定权仍在于出版商。至于作者授权机构存档传播论文，主要是以哈佛大学文理学院的开放存储政策为典型。该政策其后被很多美国大学所效仿。尽管依美国著作权法的相关规定，该政策实施中得到教员书面授予存档传播论文的非专有权利的学院，可以以该授权对抗其后作者对出版商的著作权转移，但基于前述的传统出版商在学术出版评价中暂时难以被替代的地位，这些政策在制定实施中一般也通过迟滞期条款来兼顾出版商的核心利益。两类政策在实现路径上略有不同，但均遭受出版商的反对，都面临出版商不愿配合作者授权存档传播或因此拒绝发表将被存档传播的论文的风险。而在美国开放存储政策现实施行中，如此风险没有普遍现实化，其原因并非开放存储政策本身的规则效力或出版商对开放存储的认同配合，而在于大型资助机构与知名大学对于科学研究资助、成果产出与发表的强大影响力，所以，开放存储政策最终得以施行实际上是利益相关方利益博弈与妥协的结果，强行推动开放存储政策的资助机构和大学基本以一定时限的迟滞期而非即时获取，作为换取出版商“忍受”而非“鱼死网破”式反击的代价。所以说，开放存储政策的推动是在利益冲突与实力博弈的情境中展开的，需要适当的利益兼衡与妥协，因为即使当前世界范围内的开放获取运动已是大势所趋，但在学术研究、出版与评价场域内，学术机构、作者与出版商仍然互有所需，利益交缠。这就使得如《Sabo法案》般的激进努力，旨在废除公共资助作品的著作权来实现完全的开放获取，最终注定了失败的命运；使得机构在发布实施开放存储政策的同时，与出版商的谈判妥协常常成为现实的需要；也使得开放存储旨在实现的科研信息即时获取与成本降低的初衷，很大程度上打了折扣。

我国开放获取的发展经历了一个从认知到实践的历程。2004年5月，路甬祥院长与陈宜瑜主任分别代表中国科学院和国家自然科学基金委员会签署了《柏林宣言》，表明中国科学界和科研资助机构支持开放获取的原则立场。其后，一些图书馆、大学、研究所推出了一系列促进开放获取的举措，创建了一些机构知识库，其中较受瞩目的是，中国科学院和国家自然科学基金委员会于2014年分别发布了自己的开放存储政策 关于我国开放获取政策发布与实施的概况，具体可参见：初景利. 国内外开放获取的新发展[J]. 图书馆论坛，2009，（6）：86；赵晓瑞. 英美公共资助研究的公共获取及对我国的思考[J]. 图书馆学研究，2011，（1）：66；李武，梁小建，杨琳. 近五年来开放获取运动的国际进展分析[J]. 科技与出版，2013，（8）：74. 。但总体而言，我国目前自主发布开放存储政策的机构还很少，与英美德澳加等国的差距较大。而就开放存储政策的实施，尽管有学者研究认为，我国当前施行开放存储受出版商掣肘较小，因为学术期刊多由大学或研究机构经营，尚未如欧美国家形成出版商商业规模化和垄断的局面，因此，推行开放存储的难度较小[38]。但我国目前的政策导向也是鼓励研究人员在国外高水平学术期刊上发表论文。而且，绝大部分期刊在决定发表论文时均要求作者让渡著作权或相关的复制传播等权利，因此，机构开放存储政策的实施面临着与其他国家相似的法律困境与现实风险。本文从法律层面就美国论文开放存储推动的介绍分析，相信对于我国机构开放存储政策的发布与实施中具体法律问题的应对解决，将能提供有益的经验启示。

若超脱于机构的具体开放存储政策而在国家层面考量开放获取的问题，在全球化视野下，开放获取政策能否成功推行在一定程度上与我国的整体科研实力紧密相关，为了消除我国当前科学研究与西方科研发达国家的差距造成的负面影响，首先需要将开放获取提升至国家战略的层面。开放获取国家战略的制订与实施对于提高自主创新能力、建设创新型国家将有重要影响；对于提升个人与机构的认识高度并认同开放获取的价值理念有重大意义；也将有利于促动我国科研机构、资助机构的联合协作，甚至是通过与国外相关机构的合作，来应对出版商的抵触对于我国开放存储推行所带来的负面效应；同时也可以带动“小”大学或科研机构加入有力的科学共同体与政策施行环境中，消除他们因发布实施开放存储政策产生的来自于出版商“报复”的顾虑。相信，在世界范围内开放存储政策推行日渐扩张以及我国科研实力整体趋强的大背景下，我国论文开放存储政策的实施发展将能产生良好的科学社会效益。ML

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[31] Eric Priest， Copyright and the Harvard Open Access Mandate， 10 Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property. （2012）. pp.73， 75.