论比例原则在警察法上的适用

李雪梅

摘 要：比例原则滥觞于警察法，但中国在引进该原则后出现了一系列的问题。本文通过对《行政诉讼法》、《人民警察法》以及2000年以来的公报案例进行分析，指出立法以及警察执法过程中存在的问题。并提出下列建议：第一，将比例原则视为警察法上的基本原则。在此部分对于一些反对意见会做一些探讨。第二，立法完善问题，包括受案范围等。第三，提出适用比例原则的标准为显著性标准，同时对显著性标准做出了解析。

关键词：比例原则；警察法；显著性标准

警察权兼具有强制性、裁量性、高度垄断性等特性，其权力所能触及范围相当广泛。警察权同时具有裁量性，这与法律本身不能概览无余有关，而且在警察权涉猎范围广泛的情况下，其裁量权也会随之扩大。“法律终止之处实乃裁量起始之所。”①强制性意味着警察权具有侵犯公民基本权利的可能性，裁量权则意味着当这种倾向没有边界时，其可能造成的危害的广泛性。

比例性原则包括三项内容，适当性原则、必要性原则、均衡性原则，强调目的与手段之间的关系，功能在于实现控权。比例性原则最初就诞生于警察法上，属于“舶来品”。其在中国的适用一直存在争议以及一系列水土不服的现象。本文主要通过考察警察执法过程中存在的实际问题，并以此为出发点，对比例原则在警察法上的适用提出个人微建。

本论文在第一部分主要对《中华人民共和国行政诉讼法》（下称“行政诉讼法”）和《中华人民共和国人民警察法》（下称“人民警察法”）的部分内容进行分析，第二部分将主要通过案例分析我国公安机关在执法过程中暴露出的问题，第三部分则是结合在前述部分暴露出的问题提出建议。

一、立法观察

（一）对《行政诉讼法》分析

最新修订的《行政诉讼法》第一条、第二条主要规定了制定该法的目的以及提起行政诉讼的起因。根据第一条“监督行政机关依法行使职权”可知，我国目前的行政诉讼法的制定，将合法性原则放在第一位，而有关合理性范畴的规定有所欠缺。也就是说，当公民个人的合法性权益受到侵害时，对行政机关的审查内容包括作出的行政行为是否属于其职权范围内、程序是否合法等。

《行政诉讼法》第十二条和十三条，主要规定了受案范围。通过法律内容可知，我国的受案范围以列举方式为主，概括式和否定式为辅的方法。在具体行政行为种类上采用了列举方式，在职权标准、行为标准、结果标准上采用了概括方式，最后通过否定方式排除了不属于受案范围的类型。②明确列举的款项对于公民个人的教育意义、对法院的指引作用更为显著。同时，这种方式明显限缩了我国行政诉讼的受案范围，即使规定了兜底条款，在某些情况下还是变成了法院不受理行政案件的防护武器。据统计，2002年之后的几年间，全国的行政诉讼案件数量徘徊在10万件左右，平均每个基层法院约30件，占法院办理各类案件的1.8%，这与受案范围不够宽，有些案件不敢受理等因素有关。③“行政案件受案数如果与行政机关每年作出的数以亿计的具体行政行为相比，则更不成比例：行政机关作出一千件以上乃至几千件的具体行政行为，法院受案数才有一件，才有一项具体行政行为被行政相对人诉至法院。”④这并非是行政机关行政执法的效率以及质量高所造成的，而是我国的行政诉讼受案范围狭窄造成的。另外，在十二条最后一项内容中，将行政诉讼法所保护利益限制在了人身权和财产权范围内，显然过于狭窄。行政机关的权利事关生活方方面面，其有可能侵害的利益也多种多样，人身权与财产权的范围内并不足以包含。行政指导⑤、抽象行政行为侵犯公民权利时的救济途径仍然是空缺的。这与本法第二条的内容也相违背。

《行政诉讼法》第七十条主要规定了人民法院可以撤销或者部分撤销，并判决被告重新做出行政行为的几种情况，主要集中于证据、法律适用、程序、滥用以及超越职权、明显不当等情况。与第一条反应的问题相同，主要集中于合法与否的审查上。虽然明显不当属于合理性范畴的规定，但是过于原则化，并无对明显不当的具体解释。

（二）《人民警察法》

《人民警察法》第二条主要规定了我国的警察的任务以及主体范围，是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。第六条规定了公安机关的人民警察职责。法律结合实务可知，我国警察权力过大，警察权力高度垄断与混同。我国警察权的广度、深度与强度之大在世上罕见，涉及治安行政领域和刑事侦查领域，同时还拥有一系列的强制处分权。⑥与警察权力过大不相匹配的是法律的不完善，自由裁量空间的过大。

我国警察种类很多，为能够集中讨论问题，因此在下文中主要针对公安机关的警察进行讨论。

二、案例分析

下面对2000年以来在《人民法院公报》⑦上发布的公报案例中有关公民个人起诉警察的案例进行分析。通过搜索发现2000年以来涉及到警察执法的案件包括廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定案，焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案，尹琛琰诉卢氏县公安局110报警不作为行政赔偿案，罗伦富不服道路交通事故责任认定案，李治芳不服交通事故责任重新认定决定案。

（一）较大的自由裁量空间与法律意识缺失的矛盾

上述的多数案件中警察在执法中，利用其权力优势，警察在执法过程中较为强势。依附于其强势地位，在多数情况下不会严格按照法定程序执法。例如不听取当事人的辩解，未采取听证会等等。可以看出，我国警察并没有较强的程序意识，以及保护公民合法权益的意识。在前所述我国法律规定较为原则性，给予了警察很大的自由裁量空间，在这种情况下，警察法律意识的缺失带来的危害性不可想象。

另一矛盾之处体现在，因为法律的原则性，在实务中公安机关依据大量的部门规章、地方规章等作出具体行政行为。而事实上我国存在大量的部门规章、地方规章违反上位法的情况，通过上述案例也可看出，警察实际上对于具体的、细化的规章烂熟于心，但是对于上位法的原则性的规定并不是很熟悉。因此也出现了加重处罚等明显违法的行政行为。还有将部门内部的一些指导文件，在对外执法时作为法律依据适用。

（二）行政不作为案件具有特殊性

在上述案例中，公安机关对于自己的行政不作为行为从未予以否认，在审理过程中对于对方所说所有事实均予以承认，仅对赔偿数额有异议。最后法院认为被盗损失的主要原因来自于盗窃者，而非公安机关的不作为，因此只判决公安机关承担50%的损失。根据我国的法律规定，该判决合法，且并无太大争议。本案中公安机关对于自己的不作为从未予以合理的解释，为何在面临这种情况下采取了这样的手段。最后赔偿数额也并非巨大。可是深究即可发现其背后巨大的隐患，如果在赔偿数额很少并且可预期的情况下，公安机关都选择了不作为的方式，那么后果不堪设想。严格依照法律判决似乎并不能达到保护社会治安，保护公民合法权益的最终目标。

上面的分析揭示了过分强调“依法行政”、忽视比例原则背后所隐藏的负面效果。缺少手段与目的相适应的观念，缺少保护公民合法权益，缺少应将公民的损害降到最低的意识。上述案例中，许多警察在执法过程中，连最基本的适当性原则的要求都没有达到。

三、建议

（一）将比例原则列为警察法上的基本原则

基本原则是一种概括性和抽象性的规定，“是直接对确定而具体的事实状态做出预先规定，也没有明确的权利与义务内容，并赋予其一定的法律后果”⑧。“比例原则来自权利的基本性质。这种性质对于行政权的运作具有内在的支配作用，这种支配作用就体现为行政手段与目的之间的均衡比例关系。比例原则是公平正义的具体化。”⑨正如古希腊先哲所言，“公正，就是合比例；不公正，就是破坏比例。”⑩行政手段与目的之间的均衡比例实际上就是公平正义观念的量化体现。比例原则内涵丰富，主要表现为手段与目的的平衡关系学以及控权观念。在这一点上与警察制度目前存在的缺陷有着很强的贴合关系。

我国自古以来都是行政主导的国家，因此公民个人权益往往受到行政权力的压制，无法从其威严下得以解放。例如根据法律规定，在做出行政行为前，行政相对人是有申辩的权利，同时警察也应该听取当事人的申辩。但在上述多个案例中，这项权利被剥夺。又例如道路交通执法。道路上的事故均是瞬间发生，无法采用很详备的程序，否则因为处理效率低下，无法达到交通执法的目的。因此在实务中，多以警察的一人之言便对行政相对人的行为作出决定，诚然并非所有情况都会出现差错，但是一旦出现错误，鉴于行政相对人的立场非常弱势，很难为自己争取到合法权益。在这种情况下警察的法律意识会起到相当大的作用。比例原则除了可以直接指导警察执法，还可以从理念上、意识上规制警察的滥用职权等行为。与合理性原则相比，比例原则提供了一个量上的参考系，在进行利益衡量时多了一种方法，更有利于指导警察的执法。法律基本原则“是对法律最基本的价值与精神的总体反映和概括”，B11“指导法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则”。B12有必要将其列为警察法上的基本原则。

部分学者认为比例原则存在着内在矛盾性，不适合作为基本原则。“无人有义务做不可能之事”的正义原则意味着比例原则一方面可能在某些情况下，法院对行政机关的苛求； 另一方面，在部分情况下，行政机关利用“无人有义务做不可能之事”正义原则，借比例原则“结果导向性”从事违法活动的可能性。B13但笔者认为这种情况可通过制定比例原则使用的标准，法官在审理过程中必须运用“情景化”的推理方式而避免。这并不能影响比例原则成为基本原则。

（二）完善立法

1.适当减少法律中原则性的规定，增加细化的、具有可操作性的规定

为避免法律的过于僵化，无法适应多变的现实情况，法律内容不可避免地要有一些原则性规定。但是我国的法律在这方面的问题较为突出，原则性的法律规定过多，导致警察机关的权力过大。通过增加细化的、具有可操作性的规定，可以在一定范围内避免裁量空间过大而导致的滥用职权等问题。

2.加大我国的行政诉讼受案范围

司法救济是公民保护个人权利的最终手段，也是最重要的手段。受案范围的提高是公民个人寻求司法救济的前提，只有将更多的侵犯公民利益的事件列入到受案范围内才能够有效保护公民个人权益。在受案范围的列举方式上，应该通过概括式取代现有的列举式，从而拓宽受案范围，将保护范畴扩宽到更加广泛的权益范畴内，而非是现有的人身权和财产权范围内。概括式的另一大优点是可使受案范围不拘泥于已有的行政行为分类上。事实上，目前有很多行为无法说出具体类型，如果通过列举式列出，这类行政行为将无法起诉。列举式可以运用到排除否定条款上。

在行政行为上，部分抽象行政行为、行政指导、行政内部行为等都具有可诉性，可以列入到诉讼范围内。在这里以抽象行政行为为例。对于抽象行政行为，经2014年的修改后已经有了质的改变。但是对于部分抽象行政行为应该采取可以直接起诉的方式，而非附带审查。抽象行政行为的作出，有可能造成大面积的行政相对人的实际损失。“例如，有这样一个案例：某商品包装箱有中英两种文字，其英文字体稍大于中文字体。某日，一行政机关发布规范性文件，规定商品包装箱上的英文字体必须小于中文字体，否则，每件商品罚款若干。”B14在这个案例中规范性文件的颁布会导致大量的货物积压，直接导致厂家遭受损失。同样对于部分的内部行政行为、行政指导等也有直接侵犯公民利益的情形。在此应注意的是要注意区分内部行政行为、抽象行政行为、行政指导的具体类型，根据不同的类型，详细分析其性质，再予以考虑其可诉性，而非统一全部地都纳入受案范围。

（三）比例原则的适用必须达到显著性标准

作为一种较为抽象性的标准，比例性原则在具体适用中缺失存在一些困难，尤其因其本身包含利益衡量的含义，在适用中就会遇到更多问题。第一，在存在多种可能性的情况下，警察机关在做出具体行政行为前就必须充分考虑好每一个方案可能造成的损失，为此还必须经过小试验。在高度专业的领域里这无疑加重了警察的负担，造成不必要的损耗，甚至可能会错过解决事情的最佳时间点。第二，涉及到数量的行政行为，如处罚数额，将很难达到所谓的刚好符合比例原则的平衡点上。如对于违反交通规则的处罚 19元还是20元，这将是一个永恒的难题。第三，不同的手段往往由不同的利益主体构成，由此最小侵害的结论本身还是会多种多样。同时侵害的比较背后可能又存在侵害因素利益的比较，这是由目的与手段之参数的“异化维度”造成的。B15第四，司法适用必然意味着司法权对行政权的“长驱直入”。B16如果过于严苛则会将无限压缩行政权的自由裁量空间，如果过于宽泛等于形同虚设。

笔者认为上述问题可通过显著性标准加以解决。这里的显著性标准包括下列内涵：第一，有关具体数量的问题和高度专业化的问题应当限制比例原则的使用，B17只有通过量的累积引起质变的情况下，才可适用比例原则。例如罚款数额并非是19元与20元之间进行比较，而是19元和2000元之间进行比较。在这里是否引起了质变要考虑的因素包括法律规定、行政相对人的职业经济条件等、当地的收入水平等多种因素。第二，当不同种方案对于不同利害关系人造成的损害缺失有大小之分，只有这种大小之分超出“一般理性人”范围的才能够适用比例原则。第三，对于警察在执行任务时所造成的意外的、事先无法预料到的损失，不适用比例原则，而是应依法承担赔偿责任。如此一般可以避免警察在执法前的顾虑。

四、结语

立法、执法、司法，任何一个环节对于警察权力的制约、警察权力的正确使用、对公民权利保障都有很大的影响，必须从三个方面同时规制，才能保障比例原则的正确适用、广泛适用。比例原则的优势显而易见，但在具体适用过程中确实存在着一些困难。并非在我国的法律土壤中自然孵化诞生的比例原则，想要根植于我国的警察法，在具体适用中以及在适用规则的选择时，必须考虑到我国的实际情况。包括我国的市场经济发展情况、法治发展情况、公民权利意识和法律意识的提高程度、司法情况等。将这些实际存在的问题反映到立法、执法、司法环节中去。具体包括将比例原则视为警察法上的基本原则，适当降低原则性条款、增加具体规范，扩大受案范围，制定符合我国实际的比例原则适用标准——显著性标准。（作者单位：中国人民大学）

注释：

① 许韬：《警察法总论》，中国检察出版社，2012年4月，第7页。

② 参见莫于川：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，2012年，第308页-312页。

③ 转引自余凌云：《论行政诉讼法的修改》，清华法学，2014年，第2期，第10页。

④ 姜明安：《扩大受案范围是行政诉讼法的重头戏》，广东社会科学，2013年，第1期，第22页。

⑤ 并非所用行政指导都不具有强制性。这里指的是实质上具有强制性的行政指导。

⑥ 参见同上，第14页。

⑦ 之所以选择公报案例是因为公报案例具有一定的代表性，能够反映出我国司法实践中普遍问题。

⑧ 转引自翟翌：《比例原则的正当性拷问及其“比例技术”的重新定位》，法学论坛，2012年11月，总第144期，第126页。

⑨ 张坤世：《比例原则及其在行政诉讼法中的适用——由一个具体案例引发的思考》，行政法学研究，2002年，第2期，第18页。

⑩ 转引自同上。

B11 付子堂：《法理学初阶》，法律出版社，2009年，第三版，第139页。

B12 同上，第138页。

B13 参见翟翌：《比例原则的正当性拷问及其“比例技术”的重新定位》，法学论坛，2012年11月，总第144期，第125页。

B14 姜明安：《扩大受案范围是修改行政诉讼法的重头戏》，广东社会科学，2013年，第1期，第24页。

B15 参见蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社，2010年，第351页-354页。

B16 同上。

B17 同上，第364页-365页。