体育赛事节目流媒体传播的著作权挑战与应对

刘友华，朱 蕾



体育赛事节目流媒体传播的著作权挑战与应对

刘友华，朱 蕾

互联网技术特别是流媒体技术改变了体育赛事节目的传播方式，极大地冲击了传统广播电视运营商的利益，打破了著作权法设置的利益平衡。近期欧洲法院和美国联邦最高法院在实践中分别对“公开表演权”和“向公众传播权”作了新的阐释，重申了技术中立原则，确立了整体效果原则。在我国著作权法第3次修改中，应借鉴发达国家协调新旧技术传播者间冲突的经验，将体育赛事节目纳入著作权法保护的视听作品范畴。针对网络实时直播，立法上应摒弃技术思维，确立传播权；司法上借鉴技术中立和整体效果原则；管理上为新旧传播技术运营商营造公平竞争环境。

流媒体；体育赛事节目；向公众传播权；公开表演权

2014年10月，《国务院关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》颁布。2015年1月，腾讯公司以5亿美金获得美国NBA赛事5年的网络直播权[7]；同年9月，体奥动力以80亿人民币拿下中国足球协会超级联赛5年转播权[9]。我国体育产业迎来了新一轮的机遇和发展。在传播技术革新加快的背景下，蓬勃发展的体育产业正呈现新旧技术传播者之间的激烈冲突。如流媒体(Steaming Media)技术的兴起，使网络服务提供商将原始体育赛事节目信号转换成可以在网络上向各种终端传输的互联网信号成为可能，基于流媒体的作品传播满足了观众及时、便利、快速观看节目的需求的同时，极大冲击了传统广播电视运营商的利益，引发了一系列版权纠纷。

1 流媒体技术对传统广播电视机构播放体育赛事节目的挑战

流媒体技术随着互联网技术和传播技术的快速发展应运而生。流媒体技术是指把连续的影像和声音信息经过压缩处理后放上网站服务器，由视频服务器向用户终端顺序或实时地传送各个压缩包，让用户一边下载一边观看、收听，而无需等至整个压缩文件下载到自己的终端才可以观看视频的网络传输技术。它是一种从网络(Internet)上获取连续媒体数据的新技术，主要解决在网络环境下多媒体信息的实时传输问题[5]。流媒体服务商采用流式传输的方式在互联网上播放视频、音频和多媒体文件，流媒体服务不仅具备一般互联网媒体及时性、交互性、个性化的特点，更具有传统广播电视媒体所不具有的高速、高质量的特征，用户能获得更便捷、高效的视听体验。这使流媒体服务商迅速占领市场，与传统传播媒体形成激烈的直接竞争，引发了传统广播电视运营商的不满，版权纠纷随之而来。

作为欧洲和美国流媒体服务商的典型代表，TVCatchup公司(以下简称“TVC”)与AEREO公司分别利用流媒体技术截取当地传统广播电视运营商的体育赛事节目信号并向用户传播，其服务迅速占领各自市场，严重损害了传统广播电视运营商的利益，进而被其诉到法院。

以TVC公司的流媒体服务为例，流媒体服务截取传统广播电视运营商的赛事节目信号主要通过以下技术方式实现：设置4个服务器，即获取服务器(acquisition servers)、编码服务器(encoding servers)、源服务器(origin servers)和网络连接服务器(edge servers)。利用家用天线或者圆盘式卫星天线捕捉传统广播电视运营商ITV等电视台的免费电视节目信号，然后将这些信号传输给获取服务器。获取服务器从接收的信号中提取单个的视频流，编码服务器再将这些单个的视频流压缩和转换成可以在网络传输的信号。接着，源服务器就会准备各种形式的视频流给用户。网络连接服务器在互联网上与用户的电脑或移动电话连接，当网络连接服务器收到用户的频道要求时，它就与源服务器连接，向用户传输独立的数据流或数据包，而这些数据流或数据包是以单个数据包的形式传输给单个特定的用户而非众多用户(即每个用户收到的数据包都是单独、与众不同的)。网络连接服务器提供的数据流有3种不同的形式，分别适用于电脑上的Adobe Flash流、苹果终端设备的HTTP流以及黑莓和安卓手机的RTSP流。

与TVC公司的技术稍有差别，AEREO公司则在用户的电脑上安装数百万个微型的天线以截取体育赛事节目的信号，利用代码转换器将截取的电视信号转换为能在互联网上传输的数据流，数据存储在AEREO公司，并在其网站上设置“复制”键，供用户录制当前或未来播出的广播电视节目，同时在其云端服务器中为每一位用户提供一个单独的文件夹，以储存每位用户需要观看的节目数据，系统根据用户的需求命令，通过形式上“一对一”的节目信号流式传递，使用户观看到本由传统广播电视运营商播送的体育赛事节目。TVC在用户登录其网站后接收体育赛事节目数据前的时间段中，通过其网站浏览器窗口和界面(in-shin)推送广告获利，而AEREO公司则通过向庞大的用户群收取较低廉的使用费获取利润。

众所周知，体育赛事传播的最大价值在于其“现场性”[6]，赛事节目对于观众或球迷的价值在于比赛过程的实时性，赛事的实时传播是观众的主要关注点与赛事的价值所在。赛事传播权的销售成为赛事主办者的主要收入来源[1]。传统广播电视运营商往往支付了昂贵的转播费以获取赛事资源，在转播过程中也付出了创造性劳动，以呈现精彩绝伦的体育赛事节目。类似TVC和AEREO公司等新兴的流媒体服务商免费截取传统广播电视运营商的信号，使公众在网络延迟几秒即能接收、收看到几乎与传统广播电视运营商同步的体育赛事节目(赛事的“网络直播”成为两者间的争议焦点)，其更低廉的价格、更高质量和更便捷的服务，严重威胁了传统广播电视运营商的利益。因此，TVC与ARERO公司无一例外地被传统广播电视运营商诉至法院。

新技术带来的两类主体间的冲突不仅在欧美发生。无独有偶，在中国，流媒体服务商与传统广播电视运营商之间也早就爆发了激烈的利益冲突，但更多以代表传统广播电视机构利益的国家广播电视总局的行政管制方式呈现。2011年，广电总局下发第181号文件《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》以监控迅速发展的互联网电视。2014年，国务院修改了2000年发布的292号文件《互联网信息管理服务办法》以整治互联网盒子*互联网盒子又称网络电视盒，是一个连接电视机与互联网的设备。电视机通过网络电视盒连接互联网，收看网络电视节目。打击盗版。2015年10月，广电总局联合网信办、公安部、工商总局等颁布229号文件《关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》以整顿互联网电视，打击非法接收设备。同年11月，更是下达禁令叫停81款网络直播应用软件。这一系列行政管制措施的出台，尽管在一定程度上打击了网络盗播等侵权行为，客观上保护了传统媒体的利益，但却在一定程度上制造了不公平竞争，限制了流媒体等新媒体服务商的发展。

2 体育赛事节目保护的理论基础与欧美保护实践

研究体育赛事节目版权纠纷解决的前提，是厘清体育赛事节目的本质，明晰其保护机理。由于我国著作权法并未对体育赛事节目的性质作出明确规定，实践中对体育赛事节目性质的认定争议较大。有的认为，体育赛事节目属于录像制品，以邻接权予以保护；而最近引起关注的新浪网诉凤凰网体育赛事转播著作权侵权及不正当竞争一案[8]，法院创新性认为，体育赛事节目属于作品范畴，由著作权保护。这引发了对体育赛事、体育赛事节目性质及权利归属探讨。

2.1 体育赛事节目的性质争议

在我国现行著作权法中，录像制品制作者享有其录像制品的权利，为邻接权，其通过传播作品获取权利，权利涉及复制权、发行权、出租权和信息网络传播权。而作者享有著作权，其通过创造作品获取权利。总体上，著作权人享有的权利范围大于邻接权人，即著作权人享有更广的人身权及邻接权人不享有的其他财产权。对体育赛事节目属于作品，还是制品的定性，决定其受著作权，还是邻接权的保护，这决定于对体育赛事节目独创性程度高低的判断，在实践中有不同理解。

2010年，广州市中级人民法院在审理央视国际网络有限公司诉世纪龙信息网络有限责任公司侵犯著作权纠纷一案中，认为“其中对于比赛进程的控制、拍摄内容的选择、解说内容的编排等方面,摄制者按照其意志所能做出的选择和表达非常有限,摄制者并非处于主导地位”*参见(2010)穗中法民三初字第196号判决书。。以体育赛事节目的独创性不高，认定体育赛事节目为录像制品。2015年，新浪网诉凤凰网体育赛事转播权纠纷中，法院认定“赛事画面是对多个镜头选择、编排的结果，不同的机位设置、画面选取和编排、剪切等手段会导致不同的最终画面。通过对录制镜头的选取、编排，形成可供观赏的画面是一种创造性劳动，而不同的画面效果则反映了其独创性。故录制形成赛事的画面满足创造性的要求，即通过摄制、制作的方式形成的画面以视听的形式以人视觉感应，构成了作品”*参见(2014)朝民(知)初字第40334号民事判决书。。就此，法院认为体育赛事节目构成著作权法上的赛事画面作品。体育赛事节目的定性决定于赛事节目的制作与传播方式。

2.2 体育赛事节目的传播方式、权利主体与权利归属

体育赛事本身作为客观发生的事实，以其过程的不可复制性和结果的不可预测性，使其难以成为著作权法的保护客体。但体育赛事节目不同于体育赛事本身，其是指在体育赛事进行的过程中，通过摄像师拍摄机位的设置、摄像镜头的选择、主持人的解说、记者的采访以及编导的参与等，由字幕、回放镜头或特写等构成的，对体育赛事活动进行拍摄而形成的供观众在赛场之外观赏的电视节目[10]。不同于一般的电视节目，体育赛事节目具有现场性和实时性的特征[4]，编导对不同体育赛事画面有选择性的取舍后，力图还原赛事活动本身，为满足赛事爱好者的观赏需求，节目制作中包含了编导的前期策划、机位排列、镜头剪切、主持人的解说、画面的剪辑编排等，这些无不体现了赛事节目蕴含了编导等原创性劳动，具有一定的独创性，这已成为共识。因此，体育赛事节目整体上应作为著作权法的保护客体。值得说明的是，尽管赛事节目由于编导等原创性劳动而具有独创性，但体育赛事节目类似于电影等视听作品，著作权由赛事组织者或制作者享有，编导等作者的权利由其与赛事举办方通过协议解决。

就体育赛事权利内容与归属而言，主要涉及三方主体两个权利。三方主体为：体育赛事举办方(例如奥委会、俱乐部)、体育赛事节目制作者(广播电视运营商、流媒体服务商)、体育赛事节目传播者(广播电视运营商、流媒体服务商)。两个权利则为体育赛事转播权以及体育赛事节目著作权。针对体育赛事节目的权利归属，通常情况下，体育赛事举办方将赛事转播权授权给广播电视运营商或者流媒体服务商，获得许可的广播电视运营商或流媒体服务商，作为赛事节目的制作者和传播者对赛事进行摄制，享有赛事节目的著作权；另外的情形则是，体育赛事举办方委托其他机构对体育赛事进行拍摄、制作，此时，广播电视运营商或流媒体服务商获得赛事的转播权，而赛事节目的著作权则由赛事举办方享有。

2.3 欧美对体育赛事节目保护的实践

在欧洲，体育赛事节目的保护是以附属作品向公众传播权予以保护。如在Union of European Football Association v.Bricomb案中认为，体育赛事节目属于附属作品，并在判决书中定义附属作品为：“UEFA冠军联赛全球节目中统一采用的那些创造性元素，比如，视频播放顺序、屏幕上的图案、标志和特别制作的音乐，包括节目内容表、短片剪辑、UEFA星球标志和特制背景音乐、欧冠赛音乐等”*Union of European Football Association v.Briscomb[2006]EWHC 1268。因此，赋予某一场具体冠军联赛足球赛节目以冠军联赛的附属作品予以保护。美国则曾在1976年修改版权法做国会报告会时这样描述体育赛事节目“一场足球比赛正在进行，球场上摆放4架摄像机从不同的角度进行拍摄，某导演坐在演播室内，将来自四架摄像机的画面进行选择或切换，通过电视广播出去，就构成具有独创性的作品”*Copyright Law Revision,House Report No.94-1476,Section 102[R]。并在1997年Nat’l Basketball Ass’n v.Motorola案中将其归纳至“视听作品”*Nat’l Basketball Ass’n v.Motorola,Inc.,105 F.3d 841,845(2d Cir.1997)，认为体育赛事节目是声音、影像或二者的结合。比较而言，以“附属作品”予以保护实际要求了构成附属的认定要素，客观上要求赛事具有统一、独立的风格才能获得特殊保护；以“视听作品”保护体育赛事节目更为合理。

可见，赋予体育赛事节目以作品属性，给予体育赛事节目制作方以著作权保护，是认定其他传播机构的行为构成侵权的前提，进而分析不同技术条件下的传播方式与行为对各主体的影响。

3 欧美对“向公众传播权”和“公开表演权”新阐释：技术中立原则与整体效果原则

1996年，世界知识产权组织为顺应数字技术和互联网的发展，制定了《世界知识产权组织版权条约》(WTC)，其中第8条*1996年《世界知识产权版权条约》第8条：文学艺术作品的作者应当享有专有权，授权将其作品以有线和无线方式向公众传播，包括将其作品提供给公众，使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得这些作品。规定了“向公众传播权”。为保护数字环境中的知识产权，欧盟2001年制定了《信息社会版权指令》，其第3条第1款*2001年欧盟信息社会版权指令第3条第1款：成员国应规定作者享有授权或禁止任何通过有线或无线的方式向公众传播其作品的专有权，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选择的地点和时间获得这些作品。与WTC第8条的规定几乎一致。此后，英国也相应修改了版权法，在《版权、外观设计与专利法》中新增第20条*1998年英国版权、外观设计与专利法第20条：侵犯向公众传播权(1)向公众传播以下版权作品是限制的行为—(a)文学、戏剧、音乐或者其他艺术作品，(b)录音或电影，(c)广播。(2)本编涉及的向公众传播是通过电子传输向公众传播作品，包括—(a)作品的广播；(b)通过电子传输向公众提供作品，使公众能够在自己选择的时间和地点获取这些作品。规定了“向公众传播权”。可看出，WTC和欧盟《信息社会版权指令》以及英国《版权法》中的“向公众传播权”主要规制两种行为：一是向公众传播作品的权利；二是使公众在选定的时间和地点获取作品的权利。前者通过有线或者无线的方式，后者通过互动的方式。

美国的公开表演权主要体现在101条对“表演”和“公开”的界定。根据美国《版权法》第101条，表演视听作品是指展示连续的图像或相关的伴音；公开地演出或展出一个作品是指：1)演出或展出作品的地点是向公众开放的地点，或聚集超出一个家庭及其社交关系正常范围的相当数量的人的任何地点；2)利用任何装置或方法向以上第(1)项规定的一个地点或向公众播送或用其他方式播送作品的演出或展出，无论能够收听、收看该演出或展出的公众是否在同一地点收听、收看以及是否在同一时间收听、收看。

因此，无论是“向公众传播权”还是“公开表演权”，体育赛事节目的“传播”或“表演”只有落入“公众”和“公开”的情形下才能认定为侵权。

3.1 流媒体技术传播引发的争议焦点：“向公众传播权”与“公开表演权”

2011年，包括英国独立电视台(ITV)等7家传统广播电视运营商以TVC侵犯英国1988年《版权、外观设计与专利法》第20条向英国法院提起诉讼。英国高等法院在诉讼中未能认定TVC的行为是否构成“向公众传播”，因而将案件提交到欧洲法院(Court of Justice)*欧洲法院负有解释欧盟法律和确保其在各欧盟成员国间被平等适用的任务。该案中，英国高等法院将案件提交给欧洲法院是为了寻求欧洲法院对2001年“信息社会版权指令”第3条第1款的解释。请求其进行先决裁决(preliminary ruling)*先决裁决是指当成员国法院在案件审理过程中遇有欧共体解释或效力之问题时，该法院得向欧洲法院提出申请，要求后者作出解释或有效性的裁决，根据欧洲法院的裁决，提出申请的成员国法院将法律适用于当前的案件并作出裁决的一种制度。。2013年，欧洲法院判决认定TVC公司利用流媒体技术向英国公众传播体育赛事节目，侵犯了传统广播电视运营商的“向公众传播权”，即使运用“一对一”的服务形式针对同一地区、同一用户群也不例外。

2013年，哥伦比亚公司(CBS)、国家广播公司(NBC)等13家传统广播电视运营商以AEREO公司侵犯公开表演权为由，将其诉至法庭。在Cablevision案中，Cablevision公司经营“远程存储DVR系统”(RS—DVR)，为用户提供广播电视节目。当用户使用“录制”功能时，该系统会将信号流存储在云端服务器上，供该用户回看。正因如此，卡通公司等认为，其实施了“向公众表演”的行为，侵犯了公开表演权。联邦第二巡回法院认为，Cablevision公司为用户提供单独的文件夹，供用户存储需要观看的节目数据，其行为是将广播电视节目“一对一”地向某个特定的用户传播，其潜在的观众范围是特定的，属于私人传播*Cartoon Network LP,LLLP v.CSC Holdings,Inc.,536 F.3d 121(2d Cir.2008).。由此，确立了网络服务商对用户“一对一”传输广播电视节目的“单个用户系统”。因此，巡回法院依据Cablevision案“单个用户系统”认为，AEREO公司为每位用户安装单独的天线截取广播电视信号，为每位用户提供单独的文件夹的“一对一”传输服务没有侵犯“向公众表演权”。2014年6月，联邦最高法院以6:3的表决推翻了巡回法院的判决，认定AEREO公司侵犯了公开表演权。

3.1.1 “播放”与“表演”的界定

TVC案中，欧洲法院认为，首先应明确传播(communication)的含义。从《信息社会版权指令》“前序”第23条解释到：“指令应进一步协调向公众传播权，这应在广泛意义上加以理解，包括向不在传播发起地的公众进行的所有传播；也应包括所有通过有线或者无线方式，如通过广播方式向公众传播或者再传播作品；除此不应涉及任何其他行为。”可看出“向公众传播权”包含利用有线或无线向公众传播或再传播作品，包括广播。因此，在互联网上利用一个不同于初次传播的技术转播地面免费频道，这种转播是《信息社会版权指令》第3条第1款下的传播，不能免除权利者的授权。TVC根据Football Association Premier League and Others v.QC Leisure案*Football Association Premier League and Others v.QC Leisure案认为，纯粹的技术手段并非传播行为，但需限定在确保和提高接收地面广播电视的质量。抗辩，认为其利用流媒体技术提供作品仅仅是一项技术手段以确保和提高接收地面广播的质量*Football Association Premier League and Others v.QC Leisure[2012]EWCA Civ 1071;CA(Civ Div)。但法院认为，TVC在播放体育赛事节目前插入广告，表明旨在营利，而非提高其他广播组织的传播质量。因此，利用流媒体技术转播ITV等传统广播电视运营商节目的同时插播广告获利，并非为提高传播质量的纯粹的技术手段，而是一种播放行为。针对AEREO公司的行为是否构成“表演”，美国联邦最高院根据《版权法》第101条对表演的定义“表演视听作品是指展示连续的图像或相关的伴音”。联邦最高法院认为，AEREO公司未经许可，擅自截取其他广播电视公司的节目信号，使用户可以看到与直播几乎同步的电视节目和体育赛事节目，这与有线电视系统(CATV)*有线电视系统是指通过有线电缆将接收到的无线信号进行转播，以维持或提高公众的接收质量。这样的有线电视系统一开始仅指单纯的设备提供并不涉及表演，但1976年美国国会修改《版权法》时，有线电视系统被纳入了《版权法》的规制，其服务属于表演。所提供的服务实质上相同。同时，技术上的差异并没有导致用户观看的节目内容和时间有所不同。因此，尽管AEREO与有线电视系统在传输广播电视节目上运用的技术不同，但在实质上构成相同；并且，AEREO利用互联网流媒体技术向用户传输了节目，在用户观看节目时，AEREO即在实施表演行为。联邦最高法院因此认定，AEREO公司的行为构成“类似有线电视”，实施了“表演”行为。

3.1.2 “公众”和“公开”的明晰

在“公众”的界定上，TVC抗辩其服务是在收到用户的频道要求时，向用户传输单独的数据包，且该数据包仅限于该用户本人使用。换言之，TVC的每位用户均享有“一对一”传输服务。因此，TVC认为其客观上为大批“私人用户”提供服务，而并不是向“公众”传播这些电视节目。《信息社会版权指令》第3条第1款下的“公众”的含义，是指不确定的、潜在的多数人。欧洲法院认为，在明确是否向“公众”传播时应考虑同时或先后获得同一作品人数的累积效应(cumulative effect)*累积效应(cumulative effect)规则源于2006年SGAE v.Rafaele Hotel案。原告SGAE(西班牙音像制品制作者集体管理协会)指控被告Rafaele Hotel的连锁酒店未经其允许，通过技术手段使酒店的房间可以接收其广播信号，侵犯了原告的向公众传播权。被告抗辩这仅是向居住在此房间的人传播了广播，并非向公众传播。地方法院认为，通过电视向旅馆房间传播作品不属于向公众传播，但将作品传播到旅馆公用区域的电视系统，则属于侵犯向公众传播权。原告和被告均不服判决提起上诉，上诉法院提请欧洲法院作出先决裁决，即通过电视系统将作品传播到旅馆房间是否属于向公众传播。欧洲法院认为，不仅要考虑住在旅馆房间里的顾客，而且还应考虑出现在旅馆其他地方并且可以看到电视的顾客，同时还应考虑其他顾客持续入住的事实。此案确立了潜在观看者的累积效应。。潜在用户是否通过“一对一”方式收看节目与对TVC的指控并不相干，因为TVC的服务并不能阻碍一大批人同时观看同一个电视节目*Sociedad General de Autores y Editores de Espana(SAGE)v.Rafael Hoteles SL(C-306/05)[2007]Bus.L.R.521;[2006]E.C.R.I-11519;[2007]E.C.D.R.2.ECJ(3rd Chamber)。因此，所争议的“传播”构成《信息社会版权指令》第3条第1款下的向“公众”传播。

TVC根据英超足球协会(Football Association Premier League) 诉QC Leisure案*2008年Football Association Premier League and Others v.QC Leisure案中，被告使用卫星解码卡(satellite decoder cards)向用户传播原告在国外播出的足球赛。欧洲法院认定，被告故意向新的公众传播作品的广播。因此，此判例确立构成向公众传播应考虑产生了“新的公众”(new public)。，认为其服务的用户有权在英国范围内用自己的电视机观看到这些体育赛事节目，因此，并没有产生新的公众，不属于向“公众”传播。但欧洲法院认为，英超足球协会案和TVC案有本质差别，前者是运营商直接接收原始节目信号后传播。相比之下，此次案件的情形则是，首次传播是通过ITV等地面频道，然后通过互联网进行第二次传播，这是利用不同的技术进行的两个分离的传播，意味着是两个分离的传输，这就不需要再考虑是否产生了新的公众，因为新的公众只在单一的传输中才需要考虑。

AEREO案中，根据美国《版权法》第101条规定：“公开地演出或展出一个作品是指，(1)演出或展出作品的地点是向公众开放的地点，或聚集超出一个家庭及其社交关系正常范围的相当数量的人的任何地点”。AEREO公司据此认为，其利用单独的天线向单独的个人传输体育赛事信号，这种“一对一”服务并非向公众传输。联邦最高法院认为，“向公众”应考虑单个传输行为的聚合，AEREO公司错误地认为，向公众传输只进行一次传输。正如“无论能够收听、收看该演出或展出的公众是否在同一地点收听、收看以及是否在同一时间收听收看”，向公众传输不一定得利用单个传输向不特定多数人表演，也可以是多样、分散传输的聚集向公众表演，如利用聊天软件发布消息时，无论是向朋友“一对一”单独发消息，还是群发消息，都是将消息传递给朋友。因此，联邦最高法院推翻了巡回法院对“公开”的界定，认为特定的“一对一”传输是对同一作品的“表演”，AEREO公司将同一画面和声音向大量不相关联的用户传输，构成整体效果上“向公众”表演。

3.2 技术中立原则的重申与整体效果原则的确立

在TVC案中，TVC公司声称，其向原始广播地区的用户以单个数据包的形式传播体育赛事节目并非“向公众传播”。类似，AEREO公司也表示，其利用单独的天线向每个用户单独地传输体育赛事节目也非“公开表演”。TVC和AEREO公司均通过流媒体技术，力图利用“一对一”的传播形式规避版权法规则。英国高等法院未能确定TVC的行为是否为“向公众传播”而将问题提交欧洲法院；美国第二巡回法院也一度认为AEREO的行为合法。欧洲法院和美国联邦最高法院最后均认为，无论是TVC公司以单个数据包的形式将节目传输给单个特定用户，还是AEREO公司利用“单个用户系统”一对一传输，这种利用技术手段，从形式上规避版权法规则，并不能为流媒体服务商转播体育赛事节目提供“正当性”，其行为背后隐藏的，是对传统广播电视运营商节目版权的无偿“商业性使用”，而这些使用及其收益本应由付出较大成本的传统广播电视运营商所获得。

欧洲法院在该案中重申了技术中立原则，认为“信息社会版权指令”和《英国版权法》中的向公众传播权，不仅控制传统的有线、无线传输手段，也控制流媒体技术传播方式，还为未来技术发展做了前瞻性考虑。美国联邦最高法院确立了整体效果原则，即当利用“一对一”技术手段传播节目时，首先考虑的应是行为的整体效果，而不是技术方式和技术细节。单个传输行为的聚合也是侵犯“公开表演权”的一种形式，形式上的“一对一”并不能掩盖实质上的“一对多”。

欧盟和美国通过对流媒体服务商转播体育赛事节目侵权认定，重申了技术中立原则和整体效果原则，平衡了传统媒体和新兴媒体的利益，促使技术革新背景下不同产业协调有序发展。

4 流媒体技术对体育赛事节目传播挑战的应对策略

版权乃技术之子，版权的发展、扩张缘于技术创新；同时，技术创新所带来的法律争议亟需调整版权法予以解决。当互联网流媒体技术为作品传播开拓市场的同时，也损害了传统技术传播者的利益。TVC案和AEREO案确定的原则和规则，对因流媒体和传统媒体之间的利益纷争具有较强的借鉴意义。

4.1 调整著作权法作品范围，摒弃技术立法思维：兼评《著作权法草案(征求意见稿)》

如前所述，将体育赛事节目作为作品保护已是趋势，而现行著作权法又没有体育赛事作品的分类，法院在实践中突破著作权法作品类型，将其认定为赛事画面作品，虽对保护赛事制作方利益有较大意义，但与我国成文法传统并不相符。因体育赛事节目蕴含了编导等人为的选择编排，符合著作权法中“以电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”特征，以此保护更符合赛事节目制作者的广播电视运营商和网络服务商的权益。2014年《著作权法草案(征求意见稿)》将电影和以类似摄制电影的方法创作的作品修改为视听作品。因此，本文建议，应在著作权法或者实施条例中明确将体育赛事节目作为视听作品的一种，予以保护。

在流媒体技术条件下，用户能实时观看几乎与传统媒体同步播放体育赛事节目，并获得较好体验。这种网络实时转播体育赛事节目的方式极大地冲击了体育赛事的转播市场，但我国现行著作权法对此却无能为力，广播权无法调整此种播放方式，而信息网络传播权仅适用于“交互式”传播，亦无法规制网络直播。虽然《著作权法》第10条规定了“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底条款，实践中也有部分法院适用此条款，但其问题是，可能导致任意解释与适用的不统一，对版权人的利益保护不力。

为解决上述问题，《著作权法修改草案(征求意见稿)》修改广播权为播放权以适用于非交互式网络传播。其第十三条规定：“……(六)播放权，即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利；(七)信息网络传播权，即以无线或者有线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”可见，播放权旨在解决有线、无线以及其他技术设备的非交互式传播，而信息网络传播权则规制网络交互式传播[2]。草案较现行著作权法有所进步[3]，但仍局限于技术立法思维。其问题在于，即使规定“播放权”，也仍然无法解决新技术条件下“一对一”传输的性质问题，仍将面临“向公众”解释的问题。在云计算、三网融合等传播技术的快速发展的中国当下，互联网、电信网和广播电视网已突破传统传播技术壁垒，广播电视节目能够在电视、电脑、手机等各种终端上随意转换观看。流媒体等新传播技术广泛运用，欧美所面临的版权适用难题无疑也将摆在我们面前，而《著作权法草案》修改中的“播放权”并不能很好地解决上述问题。

本文认为，在新技术条件下再划分播放权和信息网络传播权实无必要，建议摒弃技术立法思维，借鉴欧洲的“向公众传播权”的“伞形”立法结构，将播放权和信息网络传播权整合为更为周延的传播权，以涵盖利用各种技术的传播行为，使传播权将更具弹性，以有效应对将来出现的新传播技术。

《著作权法草案》中，播放权界定中包含“公开播放作品”、“向公众传播该作品”表述，其暗含传播需“公开”、“向公众”，但“公开”和“向公众”该如何界定，草案对此并没有明确。而类似TVC、AEREO等流媒体服务商利用“一对一”的技术形式向“私人”传播体育赛事节目，依据《著作权法草案》的播放权条款将无法有效规制此种行为。因此，本文认为，即使《著作权法草案》在维持现有条款结构，无法对著作权财产权作全盘整合的情形下，也应明晰播放权的内涵与外延，对何谓“公开”、何谓“向公众传播”等问题作出明确解释或补充，以因技术变革带来的法律适用困境，也不失为此次立法修改的一大进步。

4.2 审理体育赛事节目传播纠纷的思路：借鉴技术中立与整体效果原则

流媒体服务商运用流媒体技术截取传统广播电视运营商的体育赛事节目信号，再通过转换服务器、网络连接服务器等就能将信号转化为实时视频流传输给用户。技术的便利性、良好的用户体验、几乎同步的播放时间、相同的播放效果以及低廉甚至免费的服务价格，使得流媒体服务商迅速抢占了传统广播电视运营商的市场。

欧洲法院和美国联邦最高法院在认定流媒体服务商截取信号，播放体育赛事节目是否构成侵权时，并未过分关注、拘泥于“一对一”的技术手段和技术细节，而关注行为的整体效果与潜在损害。传播技术只是形式与手段，由行为引发的结果与损害才是问题实质。欧洲在应对流媒体技术侵权时，重申技术中立原则以消除特定技术对版权法的影响。美国则从Sony案到Grokster案，在“实质性非侵权用途”上增加了“辅助侵权责任”*“实质性非侵权用途” 是从“Sony”案确立的标准，是指只要产品具有一种实质性的非侵权用途，就不能仅仅因为有人使用该产品进行侵权，就推定产品提供者有帮助他人侵权的主观过错。“辅助侵权责任”是从“Grokster”案中确立的，给实质性非侵权用途加上了一个前提，指除了产品被实际用于侵权行为之外，没有其他证据证明销售者有意教唆和引诱他人侵权。，从Cablevision案到AEREO案，从“单个用户标准”发展至“有线系统标准”。上述案件代表美国在应对体育赛事侵权规则的变化与趋势时，技术的“非实质用途”已不能为侵权提供抗辩。可见，从传播行为的整体效果出发处理流媒体技术引发的体育赛事传播侵权纠纷是可欲的选择与趋势。

我国司法实践中，囿于技术立法思维，法官更多从技术手段和权利人具体权利出发，而较少从传播行为的整体效果分析、解决纠纷的情形并不鲜见，央视国际网络有限公司诉世纪龙信息网络有限责任公司侵害信息网络传播权一案*参见(2010)穗中法民三初字第196号判决书。该案中被告辩称其通过VOG软件实时转播是利用了P2P技术，赛事由用户硬盘上共享，被告并非提供者，不构成侵权。法院认为VGO软件提供的虽然是点对点技术服务，但不能否定比赛是被告通过自己服务器向公众提供浏览的可能；同时可以完成电视信号的接收、转化为数字信号、在信息网络上传播这个过程，在硬件的配置和技术要求上，所需均应高于一般的个人用户通过点对点技术将储存在其电脑上的文件提供给网络用户浏览下载的情形，从而推定被告存在侵权行为。即为典型一例。被告未经许可在其网站实时播放由原告享有版权的2008年奥运会，德国VS巴西女足赛，被诉侵权。法院并未从整体上看待侵权行为的后果，而从传播技术的手段推定被告提供了侵权内容，从而判定侵权，值得商榷。本文认为，面对新旧技术变革引发的冲突，不应拘泥于技术手段与传播行为本身，应从行为的整体效果衡量、评估并平衡各方利益。

4.3 还原体育赛事传播技术的公平竞争：弱化行政管制

流媒体服务商为抢占市场，有的通过与赛事主办方签订协议合法取得转播权，也不乏以截取传统广播电视运营商节目信号方式播放。这打破了原有利益格局，引发了传统广播电视媒体的激烈回应，推动广电总局出台一系列行政文件、禁令，以控制流媒体服务商进入体育赛事播放市场。一方面，设置互联网电视准入平台，控制互联网电视牌照的发放；另一方面，实行严厉的行政管制手段，最近则直接屏蔽81个直播应用。严厉的监管在一定程度上打击了互联网盗播、盗版现象，但却遏制了新媒体传播技术的公平发展机会，使其遭受了前所未有的重创。

从经济学角度看，广电总局以严厉手段打击、禁止互联网特别是流媒体的准入与市场经济规律不符。赛事资源作为商品，传统媒体和新媒体均可自由竞争获取、播放，行政管理的“准入”控制这双“无形的手”过度延伸、扩张，则可能会干扰、打破市场机制的正常运行。管控盗播市场、严格保护版权无可厚非，但依靠严厉行政手段，对新旧传播技术“厚此薄彼”，则难以为新旧技术背后的产业发展提供公平竞争环境。

对流媒体服务商而言，则不应打法律和政策的“擦边球”，更需从赛事版权的获取、优良的用户体验等方面提高竞争力，从而在体育赛事转播产业中获得一席之地；对广电总局而言，则需为传统广播电视媒体和流媒体营造更为公平的竞争环境，而不应动辄以“准入”控制；对竞争中的版权侵权纠纷，则由相关主体通过个案诉讼程序解决为宜。

[1]陈锋.体育赛事传播的法律问题[J].国际商法论丛,2012,(10);118.

[2]关于中华人民共和国著作权法修改草案第2稿修改和完善的简要说明[EB/OL].[2014-06-06].http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml.

[3]刘银良.百尺竿头，何不更近一步？——评著作权法第三次修改[J].知识产权,2013(2);32.

[4]卢海君.论体育赛事节目的著作权法地位[J].社会科学,2015,(2);99.

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[7]腾讯获NBA 5年独家网络播放权[EB/OL].[2015-01-30].http://media.people.com.cn/n/2015/0131/c40606-26483829.html.

[8]网播中超纠纷—新浪诉凤凰网索赔千万[EB/OL].[2015-01-30].http://media.people.com.cn/n/2015/0321/c14677-26728153.html.

[9]中超联赛版权5年卖出80亿天价 体奥动力拿下转播权[EB/OL].[2015-09-25].http://sports.people.com.cn/n/2015/0925/c22137-27635607.html.

[10]祝建军.体育赛事节目性质及保护方法[J].知识产权,2015,(11);31-34.

The Challenge and Countermeasure of the Copyright of the Sports Event Program through Streaming Media Communication

LIU You-hua,ZHU Lei

Internet technology,especially the streaming media technology has changed the way of communication of sports events,which greatly impact the interests of traditional radio and television operators,and break the balance of interests of the copyright law.Recently,European Court and the United States Supreme Court respectively made the new definition and explanation for the right of communication to public and public-performance right,in which reiterated technology neutral principle and established the principle of the overall characteristics effect.At the time of the third revised of copyright law in China,it is great significance to draw experience of coordinate the conflict between new technology and traditional technology communicators from developed countries,add sports events into the category of works which protected by copyright law.About the real-time broadcast,in the legislation,we should abandon the technological thinking,establish the right of communication;use of the technology neutral principle and the overall characteristics effect principle in the judicial practice;create an fair competitive environment for the communication of technology.

streamingmedia;sportsprograms;rightofcommunicationtopublic;public-performanceright

1002-9826(2016)04-0044-07

10.16470/j.csst.201604006

2015-12-06；

2016-03-25

国家社会科学基金重点资助项目(11AZD113)。

刘友华(1977-)，男，湖南祁阳人，副教授，博士，博士研究生导师，主要研究方向为知识产权法，Tel:(0732)58298216,E-mail:13907325781@qq.com；朱蕾(1990-),女，四川自贡人，在读硕士研究生，主要研究方向为知识产权法。

湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411100 Xiangtan University，Xiangtan 411100，China.

G80-05

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