以理论自觉推进习惯法研究

摘 要：习惯法的研究在我国已经取得了很大的进步，但相关研究中仍普遍存在理论范式不清晰的问题。《赔命价习惯法的经济分析》一书较好的将法律经济学的基本观点用于分析赔命价习惯法产生、发展过程。虽然该书后几章在一定程度上也存在理论范式的转向或者说偏离的问题，但基本上还是贯穿着法律经济学的基本视角。该书所体现的理论自觉正是习惯法研究中迫切需要的。

关键词：理论自觉；习惯法；赔命价

在认真读了游志能的这本关于赔命价的专门著作后，我不得不说迄今为止，在我国研究赔命价的专著中尚无出其右者。我这样讲不是凭空美言我的学生，而是他当得此言。

这部著作的最大的理论特色是研究方法。用经济学方法研究习惯法，是作者近十年来一直坚持的学术路径。在西方学术界，尤其是在美国，经济学理论和方法对其它人文社会科学理论研究产生了重要影响，这种现象被称作经济学帝国主义。在中国，以苏力为代表的一些学者持续努力地向中国法学界介绍美国的法律经济学。但是我们看到，尽管在法理学界，甚至经济法和民法领域也能见到法律经济学的身影，但用法律经济学方法研究习惯法的学者很少。作者是一个用法律经济学方法研究习惯法的先行者，他是经济学帝国在习惯法领域的使者。作者的博士论文题目就是《民族习惯法的经济分析》。此后，他一直坚持以法律经济学方法研究习惯法。这部著作可以看作是他用法律经济学方法研究习惯法的一个重要的阶段性成果。习惯法内容繁多，选取一个点深入研究，取得突破，再由点及面，这是一种可取的学术路径。

一、理论范式的意义

19世纪以来，学术发展的最大特点是学术分科。学术分科使每学科向专业和精深方面发展，但学科划分也在学科之间树起了一道看不见的学术蕃篱，孔子和亚里士多德式的学者从此难寻。学术分科也导致了各学术范式的差别发展。每个学科都有了自己的研究范式。不同范式的建立使学科之间的交流变得困难起来。自从库恩发表《科学的革命》后，范式受到各个学科的高度重视，各学科都开始总结甚至建构自己的学术范式。一个学者，如果其研究成果离开了固有范式，就可能得不到同行认同。范式是一个学科内的共同性的思考方式，这种专业思考方式以专业话语表达，它在学科内的功能是以共同的原理、方法、研究程序等对学科进行整合，它在学科外部的功能是彰显学科特点和对外封闭。

范式形成的重要条件是在非常有说服力的科学结论基础上建立的理论和方法，过去的种种理论和方法在这种新的科学结论面前因为缺乏说服力而黯然失色。例如早期的种种关于电的性质的理论在富兰克林创立电学理论后就销声匿迹了。至于社会科学，库恩认为要“在社会科学各部分中完全取得这些范式，至今还是一个悬而未决的问题”。他认为一种基本的学术共识的建立是极其艰难的。至于原因是什么，库恩没有说。我认为社会科学与自然科学和工程技术相比，有一个显著的差别，就是在社会科学研究过程中，很验做到与自然科学那样以实验的方式得出结论，只要实验的条件和过程一样，就能得到同样的实验结果。在社会科学领域，虽然有一些的实验，但因为社会本身的超复杂性，实验很难与自然科学的实验相比。20世纪70年代后，社会科学研究中兴起的文化阐释方法受到高度重视，这意味着这些学者实际上已经放弃了对用自然科学的实证方法研究社会的追求。深刻地影响了哲学和社会研究的阐释人类学家吉尔兹甚至认为，那种来自自然科学的操作主义的方法在社会研究中所取得的成效非常有限。尽管如此，实证主义研究方法从总体上讲并没有衰退，尤其是经济学研究方法对社会科学各学科的影响未见式微。

二、理论范式的自觉运用

本书在方法上的最大特点是法律经济学方法已经成为作者的自觉范式，尤其是在导论和前三章，作者以法律经济分析的方法对赔命价作了非常专业化的法律经济学分析。在导论中，作者详细的介绍了法律经济分析的理论脉络，其目的主要在于揭示赔命价产生发展过程中的经济理性。

第一章的研究主题是赔命价产生的机会成本和沉没成本。机会成本是一个比较性概念，是在各种可能性的成本效益分析的基础上提出的分析方法。作者认为在法律发展过程中，先后有过流血复仇和同等复仇，相对这些复仇，赔命价是一种具有相对理性的选择。赔命价之所以能够取代复仇，重要原因是赔命价制度以经济赔偿的方式取代了仇杀。作者以日尔曼习惯法和历史上广泛存在于我国少数民族地区的赔命价为例作了深入分析。这种分析方法有两个长处，一是将赔命价放到历史长河中，从历史的演进去看其生成的原因，二是以机会成本分析的方式对历史进程作分析。无疑这样的分析是有说服力的。

第二章的主题是藏族赔命价制度的发展与交易成本、风险分摊。赔命价是有交易成本的，分析赔命价的交易成本，是在赔命价机会成本基础上的进一步分析。本书以法律史料为线索，勾划出了赔命价发展的过程，从赔偿数额完全由受害方与加害方讨价还价这样一种赔偿数额难以确定的方式到《吐蕃三律》，再到《十六法典》，赔偿数额逐渐由法律作大体上的规定，并且数额也在下降。这就意味着赔命价的交易成本在其发展过程中是逐渐降低的。这种降低的趋势实际上是纠纷解决中各方博弈的结果，双方讨价还价最终受到双方力量对比的影响，即对赔命价方案解决和武力复仇解决之间的可能产生的结果的预期比较。这其中也有官府的威信和力量的因素，因为官府的利益一般是希望双方能够协商解决，而不希望纠纷导致社会不稳定和减少税收。而当政权力量足够强大时，往往会废止赔命价，由国家依法制裁加害人。

第三章标题是“赔命价的流转过程分析”。主要是从赔命价中受害方、加害方以及头人等第三方在命案赔偿中的利益分配，作者写作此章的目的之一在于说明赔命价的社会功能。作者提出对加害人来讲，命价制度具有法律的惩罚功能。穗积成重、伯尔曼等学者都认为早期法律以赔偿处罚侵权行为，因为赔偿会给加害方负以沉重的经济负担，所以具有一定的惩罚不轨行为的功能。对受害方来讲，获得补偿，可使受到侵害的法益得到救济，也可以让受害方被伤害的心理得到抚慰。

三、理论范式的转向

当然，在该书中，也一定程度上存在着理论自觉不够彻底的问题。从第四章开始，本书的研究方法开始发生变化。第四章，是以典型的社会学问卷调查方法调查当代西藏社会对命价的认识和态度，第五章，是从历史的角度研究中国历史上的私和罪。第六章是关于刑事立法变通权的讨论，第七章是刑事和解与赔命价的契合与冲突。这些研究中依然可以体会到法律经济分析的思路，但总体上讲，研究范式已经发生了转向。研究的思路由单一法律经济分析转向了综合性研究（既有法律经济分析，也有社会学的问卷调查方法，还有历史方法）。在变通权研究部分，则比较多的用了法律解释的方法。

在研究中究竟是应该坚持以一种理论方法，还是可以几种方法综合运用，很难对此做出准确评价。从西方社会科学发展的情况看，一般认为研究的范式并不是可以简单地说换就换。因为一个学者思考专业问题的方式大致上是固定的，因此，也把范式称之为专业领域的世界观，其意思就是说这不是可以说变就变的问题。在美国法学界，实用主义是法学的主流传统，波斯纳作为实用主义的当代传人，是用经济学方法分析法律问题方面的领军人物，在他的写作中，对法律教义学持的是批评态度，而且这种批评在他的写作中是一贯的。在我国的社会研究中，通常会有几种方法同时运用的情况。个别原因还需作进一步探讨。也许，作者强调自己的研究范式，反对另外一种范式这种做法在一定程度上并不反映作者使用方法的实际，而是表明一种态度。比如，很少有研究社会的作者完全不顾历史，社会研究中通常会涉及到历史，在陈述史料时，用的是实用主义的方法，还是实证主义的方法，或者是一种价值判断的方法，或者什么都不是，只是把史料引出，让史料本身来说话，各种做法都有。从解释哲学的角度看，任何作品都不可能不受作者影响，没有作者影响的文本是不存在的。因此，研究者的范式在相当程度上影响着作品的学术特质。

虽然研究范式的转向在一定程度上影响了该书的学术特质而言是一种不足，但作者在几个具体问题上研究仍然是值得肯定的。特别是本书第四章中关于当代西藏社会对赔命价的认识和态度的分析研究，是以典型的社会学研究中发现社会事实的最主要的方法，即问卷调查法。把问卷调查方法用来获取当代藏族人民对赔命价的态度，有极为重要的意义。通常了解社会状况有以下方式：媒体报道、专业研究文献、道听途说、想象、专业调查，等等。了解社会就是去发现社会事实的真像，迄今为止，能够比较真实的反映社会事实的方法是社会调查。对社会事实的把握，每个人都有自己的方式，根据自己的经验判断社会事实是一种常见的方法，有的人对某些领域有长期参与或者实验的经验，他对相关社会状况的了解与判断可能会比较准确。以个人想象代替社会事实是日常生活中最为常见的现象，在社会研究中本来应当最大限度地避免以想象代替事实，但不幸的是在目前的社会研究中还比较多地存在这种现象。如何对待少数民族地区的赔命价，是一个司法领域的重大问题，是存是废有不同观点，而民众的态度往往是论者的重要论据，但真正以正规的社会调查方法获取反映民众意见的数据的做法却很少见。作者在西藏的调查数据对了解现在藏族群众对命价的态度提供了客观依据。希望今后有更多更好的此类调查。

此外，本书第五章专门研究了中国法制史上的“私和罪”。作者从儒家义理角度分析认为以钱抵命为儒家伦理所不齿，因此以立法加以否定。这一观点在中国文化传统语境内大体上是成立的，但是，当代不同文明和不同法系都以立法否定命价制度，却不是都可以用儒家义理来解释的。这是值得进一步深入研究的问题。作者在第六章讨论刑法变通权的不同观点，并就如何修改《刑法》第90条提出了建议。该建议兼顾了民族自治地方在刑法方法的特殊问题和刑事立法权专属中央的关系，是一个很好的思路。本书第七章中作者对赔命价的未来走向作了探讨。作者在这一章中的具体进路是结合我国宽严相济的刑事政策、近几年讨论较的刑事和解和恢复性司法对赔命价进行讨论。作者阅读了中外很多学者关于刑事和解、恢复性司法的著述，对国内外重要学者的相关论述作了详尽梳理。但需要指出的是，作者在引用的这些学者的论述时表达自己的看法或者态度的较多，以详实的社会调查数据支持自己观点的基本没有，特别是赔命价如何在具体案例中体现出与刑事和解的契合缺乏实证分析。

四、结语

如何看待赔命价的未来发展，作者总的看法是：“赔命价制度的实践和引导，将是一个国家法和习惯法在具体社会环境中的长期博弈过程。在这一过程当中，我们要有两方面的认识：一是随着现代人权观念、法治观念的加强，越来越多的年轻人选择国家法律。二是当前出现的习惯法经过合法的语词掩盖，仍然具有较大的影响力。这就要求我们，一方面不能急躁，想毕其功于一役；另一方面不能懈怠，让国家法成为习惯法的注脚”。这一总体结论的形成，实际上集中反应了作者研究范式上的矛盾心理。其中既包含有作者对法律经济学方法基本范式的认可，又包含了对赔命价当代认知与实践现状复杂性的思考。

总体而言，该书仍然较好的体现了作者对理论范式的坚持，虽然后几章中有一点理论范式上的转向或者说偏离，但其中仍贯穿着法律经济学的基本脉络。在习惯法研究规模不断壮大的时候，我们更需要加强理论学习，以更强的理论自觉开展研究，这样的研究成果才能更深刻的解释习惯法事实，也才能进一步推动习惯法研究的深化。

参考文献：

[1]游志能：《赔命价习惯法的经济分析》，中央民族大学出版社2015年

[2][美]托马斯·库恩著，金吾伦、胡新和译：《科学革命的结构》，北京大学出版社2003年，第14页

[3][美]托马斯·库恩著，金吾伦、胡新和译：《科学革命的结构》，北京大学出版社2003年，第14页

[4]参[美]克里夫德·格尔兹著，韩莉译：《文化的解释》，译林出版社1999年，第6页

[5]游志能：《赔命价习惯法的经济分析》，中央民族大学出版社2015年，第275页

作者简介：

徐中起（1954～），山东栖霞人，中央民族大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向：民族法学、经济法学。