试析我国涉外合同中最密切联系条款裁量权的规制

丁煜元

【摘 要】涉外合同最密切联系条款在我国涉外民商事案件使用率较高，由于最密切联系原则在操作中弹性很大，我国在实践中又采纳了“特征性履行说”，以此作为最密切联系地进行界定的依据，但在驾驭裁量权方面仍然不甚理想。因此，一方面要对其适用作出限制，另一方面，在对其作出限制时，必须把握好度。

【关键词】最密切联系原则;特征性履行;裁量权;限制

在涉外合同领域，最密切联系条款存续时间久，延续性也好。并且，由于合同纠纷在我国涉外民商事案件中的比重较大，涉外合同最密切联系条款也就相应地成为使用率较高的条款。也因此最密切联系原则在操作中弹性很大，我国《法律适用法》第41条增设特征性履行规定，以此作为最密切联系地进行界定的依据。但从实践中的情况来看，该条在驾驭裁量权方面仍然不甚理想，滥用裁量权的案件经常出现。

一、裁量权行使的现状

最密切联系条款对自由裁量权的导向和行使有具体、明确的规定，即以发现最密切联系法域为权力导向，以先考虑立法推定、后考虑推定之外的法域为权力行使程序。《法律适用法》第41条明确将特征性履行作为判断最密切联系的标准，而且是需要优先考虑的标准。但是司法解释分别对各种合同的特性履行做出明确规定是导致法官滥用裁量权的诱因之一。

在我国司法实践中，最密切联系条款目前存在以下几种裁量权滥用的情形：未根据规定直接适用法律地法;未适用当事人协议选择的法律;未适用特征性履行规定;未能选择联系最密切的法域;未适用针对特殊合同的冲突规则。上述各类情形在实践中的案例不胜枚举，比较具有代表性的案件分别有“曾向金、陈健、曾世新、广西壮族自治区宾阳县矿贸公司合同纠纷案”、“奥列格诉密斯姆航运公司船员劳务合同纠纷案”、“黑石香港投资有限公司与被告翟光恩、郭鲜粉、巩义市恩威水泥有限公司、巩义市农村信用合作联社借款合同纠纷案”、“黄春兰与王思传民间借贷合同纠纷案”和“林金珠、林婷婷、林飞腾、陈洋不动产转让合同纠纷案”等。

二、裁量权滥用的原因分析

裁量权滥用的发生与立法、司法现状均有密切关系。除了从立法角度完善相关规定外，还需要从司法角度分析导致法官不当行使裁量权的主观原因并思考疏解或遏制的路径。

（一）立法层面

1.关于特征性履行和最密切联系的关系

我国现行法中关于特征性履行与最密切联系关系的界定不够清晰有关。《法律适用法》第41条的规定过于扼要、含糊，在司法实践中就表现为究竟应根据“特征性履行说”确定连接点，还是可以略过“特征性履行说”而直接援引最密切联系原则。“黄春兰案”的审理法院就做出了后一种选择。至于“林金珠案”则与“最密切联系”的含义过于弹性有关。在此法律适用标准中，“最”、“密切”与“联系”都是富有解释空间的字眼。其灵活性为法官开了方便之门，令其得以将“最密切联系”适用到自己的法域上。例如，在“林金珠案”中，法官就牵强地认定联系并不密切的中国为合同的最密切联系地。

2.新法与旧法、特别法与一般法之间关系的处理上

《合同法》第126条第2款在《法律适用法》生效以后的效力问题，目前还没有明确的规定。该条既不属于《法律适用法》第51条列明被取代的规则，也未在《解释（一）》第3条列举的继续适用的法规名单中出现。依照法理，《合同法》第126条第2款仍应有效，且根据《中华人民共和国立法法》第83条之特别法优于一般法的规定，还应该优先于《法律适用法》第41条得到适用。但是立法者在此法律效力问题上的缄默引发诸多争议，也影响法官对涉外合同最密切联系条款的正确运用。

（二）司法层面

司法实践中，法官滥用裁量权主要是出于主观上的原因。主观因素大致有以下两方面。

1.对国际私法法规不熟悉或理解不当

在《法律适用法》生效之前，我国的国际私法法规散见于各种民商事法律法规以及相关司法解释中，没有形成体系。受立法水平和法官自身素质的限制，法官不理解国际私法、不会用国际私法的现象时常出现。涉外案件本身具有较强的专业性，从管辖权的确定、域外送达、法律冲突的解决、法律的适用到判决的承认与执行都有一整套特殊制度，不少法官虽从事涉外案件的审理但并不具备此方面的专业素养。而法院在机构设置上的不合理更加剧了此状况。我国一些法院并不单设涉外审判庭，由经济庭、民庭、知识产权庭等庭的法官兼理涉外民商事案件。涉外审判工作非专门化导致的后果是，一些法官在审理涉外案件时时常以处理国内案件的思路处理涉外案件。

2.逃避适用外国法

倾向适用熟悉的本国法，正是司法实践的普遍现状。可以说，行使最密切联系条款下的裁量权，在某种程度上已变成逃避外国法适用的借口。正是这一动机，令法官敢于突破法律的规定，擅自使用或有意错用涉外合同最密切联系条款。对于法官来说，适用域外法带来的直接后果是必须查明外国法，而我国相关法律规定的查明途径，诸如由中外法律专家、驻外使领馆、外国驻中国使馆提供等，不仅实施困难、手续繁琐，i还会导致案件审理时间的拖延。即便克服重重困难终令外国法得到查明，法官还需应对法律适用上的困难、翻译是否准确、理解是否到位、运用是否妥当等，都对裁判者提出挑战。

三、最密切联系条款的规制

首先，在处理特征性履行规定与最密切联系间关系的问题上，应该明确最密切联系是处理法律冲突的基本原则。具体参考2008年欧盟《关于合同之债法律适用条例》第4条，明确规定必须适用合同特征性义务履行方经常居所地法律，只有在该法律体系与合同的联系明显不及其他法域密切时，才可援引最密切联系条款推翻之。这样既能避免因规则模棱两可而带来的裁判失误，也可更好地发挥特征性履行在控制司法裁量方面的功能。

其次，《合同法》第126条第2款在《法律适用法》生效以后的效力问题，建议以司法解释的形式确认该效力问题，以打消理论与实践中对此的争论。

再次，《法律适用法》虽有特征性履行的规定，却缺少配套的冲突规则。对此，应在《法律适用法》第41条规定特征性履行后附设具体规则。而针对某些法官不能准确选择最密切联系法域的问题，应进一步明确“最密切联系”的含义，以助司法者更好地把握、运用最密切联系条款。《美国第二次冲突法重述》第6条集众家之所长提出7点因素以具化“最密切联系”，我国也可以根据国际社会发展状况并结合我国国情提出一些具体考虑因素，诸如有利于合同成立、有利于合同权利实现等，以指导法官对最密切联系的判断。

四、结语

以“特征性履行说”作为对涉外合同最密切联系地进行界定的依据，尽管存在这样或那样的不完善，但这仍不失为当时最可行的做法。这既顺应了国际上通行的做法，又顺应了我国现阶段的国情。因此，在对其作出限制时，必须把握好度。倘若为了避免裁量权被滥用，而一味地以立法推定代替法官自决，最为极端的后果就是退回硬性规则时代。而一旦法官失去裁量自由，以个案公正为追求的涉外合同最密切联系条款也就失去了活力与生命。因此，在完善立法以限制裁量权的同时，还应配合以其他控制滥用的方法。对法院判决的实证分析就可以提供另一种解决思路。通过分析，可以发现对国际私法了解的欠缺和对适用外国法的抗拒，影响了法官准确地适用涉外合同最密切联系条款。鉴于此，我们就可以考虑为法官行使裁量权提供更好的司法环境。例如，改革法院机构设置与审判质效评价体系、简化外国法查明手续等都可以纳入考虑的范围。

注释：

i沈涓：《中国法院审理涉外（涉港澳台）民商案件情况》，载陈泽宪主编：《国际法研究》（第八卷），社会科学文献出版社2013年版，第351页。