行政调解制度的法治化

朱强和

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)



行政调解制度的法治化

朱强和

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

行政调解是指行政机关和法律、法规授权的组织对相关民事争议、行政争议，以法律、法规、规章、政策及公序良俗为依据，以当事人自愿为原则，通过对争议当事人的说服和疏导，促使当事人平等协商、互谅互让，达成调解协议，快速解决争议纠纷的活动。行政调解是一种调整性行政指导的行政事实行为。就民事争议达成的行政调解协议是民事合同的性质和地位，就行政争议达成的行政调解协议是属于行政合同性质的具体行政行为。

行政调解;行政调解协议;法治化

行政调解制度在社会实践和法律文本上都是存在的，但是到目前为止还没有出台一部“中华人民共和国行政调解法”，行政调解制度法治化程度不高。鉴于行政调解相较于诉讼、人民调解、诉讼调解等纠纷解决方式具有独特优势，有必要在理论上梳理行政调解制度，以期为提高我国行政调解制度法治化程度提供理论支持。

一、行政调解的概念和基本原则

在分析实证法学家看来，一门学科的发达程度取决于这门学科中概念精细程度。研究行政调解制度的法治化首先要明确行政调解的定义。

(一)行政调解的定义

理论界和实务界对行政调解的理解各不相同，各家众说纷纭。有的学者认为：行政调解是指行政主体主持的，以国家法律、政策和公序良俗为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法调停、斡旋，促使当事人友好协商，达成协议，消除纠纷的一种调解制度[1]。《苏州市行政调解办法》中的行政调解是指行政机关(包括法律法规授权组织)在日常管理和行政执法过程中，对与本机关行使行政职权有关的各类争议纠纷，以法律、法规、规章及政策为依据，以当事人自愿为原则，通过对争议当事人的说服和疏导，促使当事人平等协商、互谅互让，达成调解协议，快速解决争议纠纷的活动。

从以上学者和法律性文件对行政调解的定义可以看出，行政调解目前没有统一的界定，但是在这其中不难发现，它们基本都是从主体、依据、原则、范围等方面定义行政调解的。各种不同的定义主要是因为对行政调解的主体、范围等的不同理解。所以要剖析行政调解首先需依据我国实际情况合理界定行政调解的主体、性质、范围、原则、程序等内容，这也是构建行政调解制度的主要内容。本文在此先行对行政调解下定义，然后再对行政调解的主体、范围、程序等剖析。行政调解是指行政机关和法律、法规授权的组织对相关民事争议、行政争议，以法律、法规、规章、政策及公序良俗为依据，以当事人自愿为原则，通过对争议当事人的说服和疏导，促使当事人平等协商、互谅互让，达成调解协议，快速解决争议纠纷的活动。

(二)行政调解的性质

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定调解行为不属于行政诉讼的受案范围。既然行政调解是行政主体主持下的一种调解行为，那么行政调解是一种什么性质的调解呢？学术界众说纷纭。大致有四种学说，分别是民事行为说，行政管理说，具体行政行为说，行政事实行为说。笔者赞同行政事实行为说。行政行为包括行政法律行为(包括抽象行政行为和具体行政行为)和行政事实行为。行政事实行为是指行政主体作出的非以设定、变更、消灭相对人行政法上权利、义务为内容的，法律后果完全取决于法律明确规定的行为。“法律明确规定”是行政事实行为成立的必备要素[2]185。行政主体居间行政调解，并非以变动行政法律关系为目的，而是给予当事人之间搭建平台，给予其变动某一法律关系的机会。而行政调解又是一种调整性行政指导的行政事实行为。行政指导属于行政事实行为。行政指导分为规制性行政指导、助成性行政指导和调整性行政指导[2]300。调整性行政指导是指解决当事人之间的纠纷的指导。显然，行政调解是解决当事人之间纠纷的，固属于调整性行政指导。

(三)行政调解的基本原则

行政调解制度所特有的、体现行政调解制度精髓的两大基本原则——自愿原则和不得影响当事人诉权原则。

1.自愿原则。自愿原则是指当事人在参加行政调解时享有充分的自由与独立意志，包括程序上的自愿与实体上的自愿。程序上的自愿主要包括:第一，行政调解启动的自愿，行政调解启动必须是当事人双方自愿进行，这是行政调解的必要性条件和核心所在，即使是在行政主体依据职权主动介入纠纷企图调解的情况下，但只要当事人拒绝此种邀请，那么行政主体必须停止这种活动；第二，当事人对于行政调解的时间、地点、调解人员选择应当具有充分的选择权，但是这种选择权不得违反法律,也不得使行政主体支出额外的代价，比如A和B请求甲市某行政机关去乙市进行行政调解，如果A和B愿意支付甲市某行政机关的额外支出，此种做法应当允许；第三，当事人在具体的行政调解过程中应当可以自由选择调解程序，甚至当事人一方可以随时退出调解程序，调解主体在这个过程中主要扮演平台搭建人的角色。实体上的自愿主要包括:第一，当事人对于纠纷的协商具有充分的自主权，让渡多少利益完全由其自己决定；第二，当事人对于调解协议的签订拥有决定权，当事人可以不签订调解协议，这也就意味着行政调解失败没有解决纠纷，甚至签订调解协议以后当事人不履行义务，只是可能引起相关诉讼。

2.不得影响当事人诉权原则。行政调解并不是一种排他性的纠纷解决方式，而是一种能与其他纠纷解决方式并存的纠纷解决方式。行政调解并不能排除当事人寻求法院解决纠纷，只是行政调解在解决纠纷时具有弱对抗性的特点。不得影响当事人诉权原则主要包括：第一，调解主体或者当事人一方不得以任何途径排除当事人的诉权，即使是排除那也是非法的；第二，当事人之间的调解失败以后，他们仍然可以行使自己的诉权以期通过诉讼的方式解决彼此之间的纠纷。不得影响当事人诉权原则与自愿原则有着密切的关系，实际上这两个原则是“你中有我,我中有你”的关系。

二、行政调解的主体与范围

(一)行政调解的主体

行政调解是第三方居间主持调解当事人之间的矛盾，因此行政调解的主体必须做到客观公正，行政主体的确定关系到调解成功与否。目前学术界和实务界对于行政调解的主体范围的主流观点是行政调解主体是行政机关和法律、法规授权的组织。笔者也认同学术界和实务界的这种看法，因为行政调解主要是拥有行政管理职权的机关运用调解这种管理方式来处理某种纠纷，所以行政调解的主体应当是指那些拥有行政管理职权的机关，行政机关和法律法规授权的组织当然就是行政调解的主体。

上述行政调解主体的范围是符合我国当前行政法治情况的，但是我们也应当看到未来行政主体范围扩大的可能性。随着我国社会主义市场经济的发展和服务型政府的建立，本来由行政机关掌握的行政管理权将会逐渐交由社会组织。随着市民社会的逐渐成熟和社会组织的繁荣，“第三部门”将会逐渐承担起管理社会行政事务的职责。“第一部门”是指由财政拨款的政府，“第二部门”是指纯粹以营利为目的的企业，而“第三部门”是指其他社会组织[3]。“第三部门”的特点是非政府化和非营利性。

(二)行政调解的范围

关于行政调解的范围，学术界有两种不同的观点，一种观点认为行政调解的范围仅限于民事争议[4]；另一种观点认为行政调解的范围是民事争议和行政争议[5]。应该说这两种观点都有一定的道理，两者的争议在于行政调解的范围是否包括行政争议。笔者赞同第二种观点，认为行政调解的范围是民事争议和行政争议。主张行政调解的范围不包括行政争议主要是基于行政权不可随意处分的理念，行政权不可随意处分固然是行政权的特性，行政主体拥有的行政权既是权力也是职责。但是行政权不可随意处分与行政争议是否可以调解是两个不同性质和不同层级的问题。行政权不可随意处分主要表明行政权的国家权力性质，具有公益性质，不可为行政主体为了私利而随意处分。而对行政争议的调解主要是为了解决行政争议和纠正行政主体的行政行为。行政争议可以被调解主要有两个原因：第一，行政主体对于自己的行为并非不具有裁量权，行政行为包括羁束行政行为和裁量行政行为，行政主体对于后者当然可以选择不同程度进行处分；第二，行政主体的行政行为也有可能违法或者合法但不合理，行政主体是一个组织，但是组织的运行也是由具有理性缺陷的人进行的，所以这并不能保证行政主体的所有行政行为都是合法合理的。

三、行政调解的程序与法律效果

(一)行政调解的程序

行政调解相对于其他纠纷解决机制具有灵活的特点并且当事人可以拒绝接受调解或者在调解过程中可以随时退出调解程序，行政调解的程序就相对而言宽松简易。笔者认为行政调解应当包括以下三大程序：

1.行政调解的启动。行政调解的启动形式包括依申请启动和依职权介入启动。这里需要说明的是依职权介入启动并不意味着行政主体依职权想要启动行政调解，行政调解就开始，而是仍然需要当事人的同意，从这个意义上来说，依职权介入启动只是表明行政主体主动介入纠纷的一种姿态，并不必然启动行政调解程序。因此，行政调解的启动最主要的是依靠双方当事人的同意。由于行政调解的范围包括民事争议和行政争议，行政调解启动的程序也不同。民事争议的行政调解主体应当是与此纠纷最为密切、最便于当事人纠纷解决的行政主体。而行政争议的行政调解主体应当是争议双方中的行政主体的上一级行政主体。

对于民事争议而言，如果民事争议的发生并不是在行政管理过程中，那么行政调解的启动只可能是依申请启动；如果民事争议的发生是在行政管理过程中，那么这又分为两种情况，当民事争议是具有重大社会影响的争议(重大的借贷纠纷)，行政主体应当主动地介入此纠纷提醒当事人可以通过行政调解的方式解决纠纷，至于是否启动行政调解的决定权在于双方当事人，当民事争议是一般纠纷，行政主体就根据具体的社会情况、矛盾性质等自由裁量是否主动介入。对于行政争议而言，行政争议主要是指相对人不服行政主体的具体行政行为，在一般情况下，行政主体在对相对人作出具体行政行为时它的上一级行政主体并不在场，因此，对行政争议启动行政调解主要是依据当事人双方的申请。但是，当这种行政争议具有重大社会影响，且被上一级行政主体发现，那么它应当主动介入。对于行政调解的程序启动示意图如下。

2.权利告知。这是针对民事争议中的当事人和行政争议中的相对人而言的。由于不得影响当事人诉权原则是行政调解的基本原则，行政调解的启动并不能排除当事人寻求其他救济途径解决纠纷。当事人双方愿意接受行政调解后，行政调解主体应当主动告知当事人可以选择行使诉权来解决纠纷。

3.期限。行政调解的目的就是便于当事人解决纠纷，所以行政调解不能无期限地进行。比如《苏州市行政调解办法》就规定行政调解时限一般不超过20个工作日，重大、复杂的争议纠纷可延长10个工作日。至于如何确定具体的期限是多少，由各省或者各市根据当地的实际情况确定。

(二)行政调解的法律效果

行政调解在社会实践中广泛的存在是因为行政调解在纠纷解决机制中扮演着重要的角色。在这里主要讨论经过行政调解达成的行政调解协议的效力和如何发挥行政调解协议的作用。行政调解协议是指当事人双方在行政主体的主持下就纠纷进行协商而达成的化解纠纷的协议。虽然调解主体须要在调解协议上签字盖章，但是行政调解协议的当事人是纠纷的当事人。

行政调解协议的效力问题是行政调解制度的核心，也是行政调解发挥纠纷解决功能的关键所在。不管针对民事争议还是针对行政争议，如果双方达成行政调解协议又自觉履行，那么其实并不需要研究其效力问题。然而行政调解协议单靠当事人双方自觉履行是乏力的，必须赋予其一定的效力才能保障行政调解制度有效运转。

对于就民事争议达成的行政调解协议，当事人可以有多种选择：第一，双方当事人能够自觉履行的，不必依靠其他的途径；第二，对于达成行政调解协议，双方当事人不向人民法院申请司法确认，而后就协议的履行发生争议，当事人可以就此行政调解协议或者原民事纠纷向人民法院提起诉讼，须要明确的是应当赋予就民事争议达成的行政调解协议是民事合同的性质和地位；第三，双方当事人可以就此行政调解协议向人民法院申请司法确认，这一途径可以借鉴人民调解

制度，在达成调解协议的若干期限内双方可以向人民法院申请司法确认，当一方当事人不履行时，另一方可以直接向人民法院申请强制执行。

对于就行政争议达成的行政调解协议，须要明确此种行政调解协议属于什么性质的行为。行政主体在日常行政管理活动中针对行政相对人作出具体行政行为，行政相对人不服此具体行政行为，就产生了行政争议。那么通过行政调解达成行政调解协议的内容就是关于行政法律关系上的权利义务，行政主体在行政调解下改变以前的具体行政行为，因此行政主体就是通过行政调解协议的方式改变以前的具体行政行为，即使这种改变方式需要行政相对人的同意。再进一步，既然达成行政调解协议是一种具体行政行为，那么这是一种什么性质的具体行政行为呢？笔者认为行政调解协议是行政合同，行政合同是一种新型行政行为，是指为了公共目的，行政主体与行政相对人订立的确立双方行政法上权利义务关系的协议[2]359。目前立法实践中并没有完全把行政合同纳入可诉的范围，但是也有法院在尝试受理有关行政合同争议的行政诉讼。就行政争议达成的行政调解协议是属于行政合同性质的具体行政行为，如果行政相对人不履行行政调解协议，那么行政主体可以强制执行(如果它有相应的强制执行权)或者申请人民法院强制执行；如果行政主体不履行行政调解协议，那么行政相对人可以就此行政合同或者原具体行政行为提起行政复议或者行政诉讼。

四、行政调解制度的法治化思考

目前,我国理论界和实务界都认为需要构建完备的行政调解制度，实现行政调解制度的法治化。笔者认为,主要从两个方面实现我国的行政调解制度的法治化：第一，厘清行政调解制度的体系，行政调解制度的构建主要围绕以下因素展开，行政调解的基本原则、主体、范围、程序、行政调解协议的效力，只有从这五个角度出发，行政调解制度的法治化才有可能；第二，以狭义的法律形式固定行政调解制度的发展成果，即制定一部“中华人民共和国行政调解法”。

[1]朱最新.社会转型中的行政调解制度[J].行政法学研究，2006,(2).

[2]黄学贤.中国行政法学专题研究述评(2000-2010)[M].苏州：苏州大学出版社，2010.

[3]余凌云.行政法讲义[M].北京：清华大学出版社，2010：130.

[4]湛中乐.行政调解、和解制度研究 和谐化解法律争议[M].北京：法律出版社，2009：37.

[5]黄学贤,孟强龙.行政调解几个主要问题的学术梳理和思考——基于我国理论研究与实践发展的考察[J].法治研究，2014,(2).

[责任编辑:郑 男]

2015-11-12

朱强和(1990-)，男，江苏苏州人，2013级宪法学与行政法学专业硕士研究生。

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1008-7966(2016)01-0016-03