《刑法修正案九》中职业禁止条款理解与适用

李灿

摘 要： 《刑法修正案（九）》第1条规定了职业禁止制度，立足于二元论的立场，将职业禁止认定为保安处分比较妥当；职业禁止适用原则可以借鉴德国保安处分的适当性原则作为法官适用时的理论指引；适用条件中的刑罚的范围包括拘役和有期徒刑，管制只是在原则上不予适用，无期徒刑和死缓一般不予适用，罚金可以对单位例外适用；人格调查制度可以作为法官适用职业禁止必要性的判断标准，职业禁止应当在刑罚执行完毕或者假释之时宣告，行为人应当享有申述或上诉的权利。

关键词： 职业禁止；保安处分；适用原则；适用条件；适用程序

中图分类号： D924 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2016）05-0059-05

一、问题的提出

法益保护与自由保障是刑法的基本精神，犯罪不仅是法益侵害的行为，同是也是规范违反的行为。刑法修订既是惩治犯罪的现实的需求也是回应刑事司法实践的反馈[1]。《刑法修正案（九）》中规定了职业禁止条款（以下简称为《刑修（九）》）第1款规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”第2款规定“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照刑法第三百一十三条规定定罪处罚”，即依法判处拒不执行判决、裁定罪。对于职业禁止的性质理论上存在颇多争议，职业禁止规定的具体适用也是司法实践中亟待解决的问题如该适用的原则、适用的条件、以及适用的程序等，需要进一步深入探究从而更加有利于职业禁止发挥其在司法实践中具体的功能。

二、职业禁止的性质探讨

目前占据主流地位的观点认为，从业禁止属于非刑罚的处罚措施。确切地说，是一种保安处分措施。因为从业禁止被立法机关规定为刑法第37条之一，而第 37条是关于非刑罚的处罚措施的规定。从反面来说，如果是刑罚处罚措施应当列入刑罚体系，而禁止从业并没有列入刑罚体系。因此，从业禁止从刑法条文体系的安排来看，它不是刑罚处罚措施[2]。我们国家虽然没有相关的明文表示存在保安处分，但是我们应当承认的实际当中的一些制度措施不能简单的归于刑罚，而应当从保安处分的角度来分析。并且目前二元论的观点认为，刑罚和保安处分都是刑法的法律后果，而保安处分又是刑罚的一种重要补充，二者发挥着不同的作用，刑罚注重于对于“过去”行为的惩罚，其主要是对过去行为罪责的惩罚，但是保安处分则注重对“将来”行为的惩罚，其主要考虑将来行为人的恶性，对将来行为人可能进行的危险行为进行的一种防御性的规定。正如全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟同志也明确指出：“从业禁止的措施不是一个新的刑种，不涉及对刑法基本原则的修改。”[3]

（一）从保安处分的特征来看，职业禁止属于保安处分

保安处分的两个明显的特征即是，一是行为人实施了犯罪的行为，至少这个人是构成犯罪的，刑罚正是基于这一点考虑才对该人实施一定的刑罚的，但是刑罚的背后还存在保安处分措施，当然这一措施并非是对于行为人前者行为的一个评价，而是为了安保的需要才实施的； 二是刑法对该行为人的进行保安处分，不是对前一犯罪行为的否定评价，而是基于社会效益出发，以社会的安全稳定为着眼点。根据条文的表述职业禁止有以下两个特征，第一，需要进行职业禁止之人首先是肯定构成犯罪的，其需要承担刑法规定的不利后果，受刑法的处罚，所以在条文中才有“刑罚执行完毕”之说法。第二，职业禁止主要在于预防为主。条文中的规定可以看出人民法院可以实施职业禁止需要结合犯罪的情况，以犯罪人的犯罪情况为参考依据，进而再以预防犯罪的需要来决定，从中我们可以发现，将这一条的基本特征和保安处分的特征做一比较，我们会发现，二者不一定完全的重合，但是二者的基本所表现出的精神基本是一致的，且不存在相背离的情况。

（二）从保安处分的功能出发，职业禁止属于保安处分

保安处分的功能在于预防，在于防止将来犯罪的产生，其着眼点在于将来犯罪的危险性，如果危险程度大，那么就需要适用保安处分，反之则不需要。从适用上来看，职业禁止所要考虑的因素主要集中于这一职业的特性以及特定人从事这一职业时的危险性，当该职业具有一定的敏感性和脆弱性时，该职业发生犯罪的可能性就越大，当特定的行为人在从事职业时因前期的作为表现出极大的危险性，那么就需要采取一定的措施。我们从适用的角度可以得出，职业禁止的功能实质就是防御功能，其将相关的职业和特定的人作为一个变量，从多方面的角度来对特定人从事这一职业的危险性做了评价，即在以后的相同情况下，行为人再次从事这一职业时，其是否还会再次犯罪，进而决定是否采取职业禁止之规定。一旦从职业和特定人的性质考量到行为人还会再犯，那么即禁止行为人再次从事相关的职业，因为剥夺了行为人的从事这一职业的权利实质上可以阻断行为人再次利用这一职业便利实施犯罪。通过分析我们可以看出，职业禁止的功能在于防御之功能，这恰好又再次符合保安处分的功能。

（三）从保安处分的目的出发，职业禁止属于保安处分

至于保安处分的目的，正如罗克辛所说，保安处分的目的是预防性的，首先是特殊预防，其次也发挥一般预防的作用[4]。所谓特殊预防指的是犯罪者本人，而特殊预防指的是犯罪人意外的一般的人，对于前者而言，行为人所受的影响是巨大的，而且是现实性的，而对于后者而言这一影响仅仅是心理上的影响，更多的是一种震慑的效果[5]。保安处分兼具二者的功效，一方面其对于行为人而言，法院可以依据其表现对于行为人采取一定的保安处分的措施，预防行为人再次犯罪的可能，而另外一方面，对于其他的一般人而言，保安处分也发挥着一定的震慑作用，通过规定使得行为人在行为时不得不考虑相关的因素，进而实现防御的目的。当然保安处分也需要一定的程序加以保障，因为毕竟其和刑罚一样会剥夺人的权益，所以一般而言对于保安处分，都是具有一定的程序来进行保障的。

三、职业禁止条款的适用

职业禁止虽前已述及不是刑罚，但是我们不应当忽视其所具有的不亚于刑罚的严重后果。大多数情况下人们主要是依靠从业获得的薪金来支撑自己以及整个家庭的生活开支，法官一旦对行为人作出职业禁止的判决，也就意味着剥夺了其生存条件，使其陷入生活困难的境界。所以，如果不对职业禁止的适用条件进行严格限制，一方面将极易造成法官滥用职业禁止规定，造成司法混乱，另一方面会造成犯罪行为人生活困难，从而不利于其自省。针对目前职业禁止中存在的问题，笔者认为有必要借鉴域外国家或地区的相关规定，并在此基础上尽早颁布相关司法解释对职业禁止的适用原则，适用条件、适用程序等方面加以明确，以更好地发挥其在司法实践中的价值。

（一）适用原则

我国刑法中，罪责原则是适用刑罚的指导原则，基本上可以做到在保护法益（针对一般人）与保障自由（犯罪人） 之间达到合理的平衡。 而对保安处分而言，笔者认为可以借鉴德国保安处分的的适当性原则来指导我国的职业禁止的适用，适当性原则主要包括适用原则，必要性原则与合比例性原则等三部分[6]132。适用性原则具体表现为： 保安处分措施必须能够达到立法者设计这项制度的初衷“监管具有持续危险的人”[7]136，职业禁止在适用这一原则需要考虑的是行为人必须具有利用自己职业犯罪的危险可能，如果行为人不再具备上述危险的可能，或者客观事实表明其今后不会从事相关职业的工作，则不应当禁止其从事特定职业，否则有违适用性原则之嫌。必要性原则亦被称为从属性原则，即对行为人施加这一处分是否是必不可少，是否存在其他更加有效，或者更为轻缓的选择方案。具体到职业禁止而言，必要性原则注重的是行为人犯罪情况和预防再犯罪的需要。合比例原则是指法官在适用保安处分措施是要注重“手段-目的”之间的关系，以达到预期的效果即可。职业禁止中的禁止期限应当是法官适用时慎重考虑的内容之一，一般来说，禁止的期限与预防再犯罪的必要性成正比。

（二）适用条件

因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚是刑法职业禁止令的适用前提条件，因此如何界定刑罚的范围与职业的范围显得尤为必要。

1.“刑罚”范围的界定

我国刑法中的刑罚包括主刑与附加刑，其中主刑主要是死刑、无期徒刑、管制、拘役和有期徒刑，附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产以及驱逐出境。适用职业禁止时应当对其区别对待。

首先应当肯定判处拘役和有期徒刑应当是适用职业禁止的范围，因为条文中的“至刑罚执行完毕或者假释之日。”与拘役和有期徒刑执行完毕理解相一致。其次管制原则上不需要适用职业禁止，但也不排除。判处管制是可以宣告禁止令，禁止令的内容包括一定期限内不能从事相关活动，不能接触相关人员，进入一定的场合，自然包括不得从事某种职业。从这个角度说管制是不需要职业禁止的。有学者提出管制是不需剥夺自由而实行社区矫正的刑罚，因此对被判处管制的犯罪人适用刑法职业禁止令，显然是逼迫其离开工作岗位，一方面与刑法中同工同酬的规定不相协调，另一方面也不利于社会的和谐稳定[8]25。笔者对此予以赞同，值得一提的是如果其他法律规定要求判处管制的时候同时宣告职业禁止，那么应当根据第3款规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”这也是上述管制不排除适用职业禁止的缘由。再次无期徒刑和死刑的罪犯被置于监狱内服刑，不存在实施相关职业以及利益职业便利，违背职业义务而危害社会的问题，但是如果对无期徒刑和死缓在宣告减刑裁定减刑、裁定假释的时候宣告职业禁止完全可能，这也是第三款规定的“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”笔者认为裁定减刑时的“没有再犯罪的危险”与职业禁止中“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”之间并不存在逻辑上的矛盾之处，职业禁止不是刑罚是保安处分，假释的时候只是说没有必要用刑罚执行防止再犯罪，但是用保安处分的方法预防再犯罪的需要。换言之无需将行为人关在监狱里预防犯罪，既然这样就可以假释，但是假释出来之行为人仍有禁止职业的预防再犯罪的需要。从侧面也说明了职业禁止是保安处分，而不是刑罚执行的方法。

单位犯罪日趋个人化的时代背景下，不应该排除对单位犯罪人适用职业禁止令，而对单位的主要刑罚方法即为罚金，排斥罚金执行完毕的刑法职业禁止令，不利于防卫社会[8]27。剥夺政治权利通常用于危害国家安全犯罪、判处无期徒刑、死刑的犯罪，一旦行为人被剥夺了各项参与国家管理和政治生活的权利，足以防止行为人从事相关职业实施危害国家安全犯罪的可能性，因此无需对判处剥夺政治权利的犯罪人适用职业禁止的规定。没收财产因其剥夺自然人及单位犯罪能力的彻底性不属于此处刑罚的范围。驱逐出境通常是适用的对象一般是外国人，并且永久排斥其进入中国，理所当然其不应当归属于此处的刑罚范围。

2.“相关职业”范围的明晰

“相关职业”应当界定为行为人在社会中中从事的作为其主要生活来源的工作，其中应当包含在某个机构从事的专业性工作，也包括个人所从事的某项营业活动。如从事旅游业、娱乐业等行业的资格，从事教师行业的资格、行医的资格、驾驶车辆的资格等。有学者提出将《中华人民共和国职业分类大典》作为法官适用职业禁止制度的参照[9]144。笔者认为这一做法有一定的合理性，但不完全妥当，《中华人民共和国职业分类大典》中的“ 职业”与刑法条文中的职业必然因其在不同的语境下必然具有不同的含义，因此认定职业禁止中的相关职业应当考虑以下两个方面：一是具有利用该职业再犯罪率较高，规定职业禁止的初衷就是因为利用职业的便利进行相关犯罪活动，因此次来有前科者再次利用职业再犯罪的可能性较高。二是相关职业的范围必须与犯罪人的再犯危险性相适应[10]。不职业所具有不同的属性，与此对应的是需要重点预防的方式也各不相同，比如性侵、暴力性的犯罪在教师行业内屡有发生，如果某行为人是幼儿园教师发生此类的性侵类的犯罪行为，应当禁止其从事其与幼儿教育有关的职业活动。

3.明确“犯罪情况和预防再犯罪”的标准

《刑法修正案（九）》第1条第1款所谓“根据犯罪情况和预防再犯罪需要”就是指是保安处分必要性判断，征表“预防再犯罪需要”的“犯罪情况”是判断的事实依据[11]。对于自然人适用职业禁止的条件在法条当中只是笼统地规定了“根据犯罪情况和预防再犯的需要”，给予了法官较大的自由裁量权。因而可以借鉴国外的人格调查制度来帮助法官进行进行判断是否适用职业禁止以及职业禁止具体内容。人格调查制度是指犯罪人被判刑前，由专门机构对其背景、一贯表现等进行调查，评估其人身危险性和再犯可能性，并将评估报告作为法院量刑参考的制度。其起源于美国的缓刑资格调查制度，并被英国、日本等多个国家所效仿。调查对象也由最初的未成年犯罪人向成年犯罪人扩展[12]。人格调查制度通过对犯罪人的犯罪原因、犯罪人的性格、犯罪后的态度等多方面对犯罪人进行一个全面的分析考量，在此基础上决定适用的刑罚以及刑罚的轻重。该制度一方面保证了刑罚适中，有利于犯罪人改过自新，另一方面也是刑罚个别化的体现，即以不同行为人的人身危险性大小来适用刑罚，以此有效地预防犯罪人再次犯罪。而在我国刑事法律之中并没有规定人格调查制度，只是在部分司法解释以及地方性法规中有所提及，其最早源于2001年最高院颁布的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》之中，并于2003年秦皇岛市海港区检察院率先推出未成年人犯罪嫌疑人人格调查制度的实施。所以我国的人格调查制度难成体系，各地区法院做法不一。而判处职业禁止的主要依据就是犯罪人的人身危害性和再犯可能性，所以我国十分有必要建立人格调查制度。而其中最为重要的就是要在刑事立法层面上给予其应有的地位，为我国法院适用人格调查制度提供法律依据。尤其是我国在首次适用职业禁止规定时，对犯罪人进行人格调查，为判决提供参考依据更是显得尤为重要。

4.适用对象应当包括单位

单位作为社会主体之一，尤其是经济活动中的重要主体，其与自然人相同也往往会利用自己所具备的资格实施犯罪行为，而且单位犯罪所带来的损失和对社会的影响通常比自然人犯罪更为严重。单位具有单独的意志，且能支配或纵容其成员实施危害社会的行为，因而单位在刑罚执行完毕之后仍然能够再次利用其职业便利实施危害社会的行为故对单位也应该适用刑法职业禁止令[8]27。

（三）适用程序

目前关于宣告职业禁止的时间是在“刑事判决时”还是在“刑罚执行完毕或者假释之时”，存在不小的争议。有学者认为职业禁止应当在判决当时与刑罚同时宣告，并在判决书中详细说明宣告职业禁止的事实和法律理由[9]148。另外有学者认为法院应当在行为人即将刑满释放或假释前对其犯罪情况和预防再犯罪的需要进行评估，进而决定是否适用职业禁止[6]136。笔者认为后一种做法更为妥当，一是刑事判决作出之日到职业禁止的禁止期间隔比较长的时间， 往往长达数年之久，这样一来，法官当时作出的职业禁止的决定是否仍然符合行为人的预防再犯罪的需要是存在疑问的。二是根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体运用法律若干问题的意见》第28条，假释裁定应该在人民法院作出之后7日送达执行机关、人民检察院和罪犯。从中不难看出，在作出假释的裁定的时候再一并考虑是否需要职业禁止完全是科学合理的，并没有造成法官适用时的不便。值得一提的是，被告人在法院在对其宣告职业禁止后，应当具有上述，申诉的权利，律师辩护为其辩护时也应当作为辩护的重要内容。

（四）职业禁止与其他法律、行政法规竞合的问题

《刑法修正案（九）》职业禁止规定中的第3款内容存在着不合理、不协调的问题。“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”比如证卷法第233规定，违反法律行政法规或者国务院证卷监督管理规定的，证卷管理机构有关规定的，情节严重的，国务院证卷管理机构可以对有关责任人采取证卷市场禁入的措施。此处的市场禁入完全可以理解为职业禁止，但一般由国务院的证券管理机构作出决定，如果行为人从事证券的行为同时构成从事内幕交易，泄露交易信息等相关犯罪，法院在处理此类案件时，是否还需要对其宣告职业禁止？笔者认为不管国务院证件监督管理机构是否对行为人的违法行为是否宣布职业禁止，法院都必须另行宣告职业禁止，理由在于：一是条文中的从其规定应当理解为其他法律中有规定的按照其规定，但并没有说明刑法就不再对其干预，这无疑有悖刑法设置职业禁止条款的初衷，其二是第二款规定了违背职业禁止规定情节严重时的法律后果可能构成拒不执行裁定罪，如果说法官不另行宣告其职业禁止，那么被告人再次从事证券情节严重的行为严厉的刑罚作为后盾支撑，不利于发挥职业禁止的预防功能。

为有效地解决上述问题，笔者认为应该严格把握职业禁止条款适用的前提，对其他法律、行政法规中关于职业禁止的内容加以区分，只有当处罚条件是涉及到行为人利用职业便利实施违法行为，或者违背职业要求的特定义务实施违法行为时，其他法律、行政法规另有禁止或者限制性规定的，才能从其规定。而处罚条件不涉及职业的，即使其他法律、行政法规另有规定也不应适用其规定。另外，为了消除处罚过剩以及促进犯罪人及时悔过的目的，刑法有必要设置复权制度。当职业禁止执行一定期限之后，应对犯罪人再次进行人格调查，确保其不再具有人身危险性和再犯可能性之时，司法机关可以对其作出恢复从事职业资格的决定。

四、结语

《刑修（九）》中职业禁止条款的设立无疑反映了我国法治观念的改变和预防犯罪的态度的转变，具有重要的积极意义。从犯罪预防的角度而言，职业禁止无疑有助于实现特殊预防的功能；从刑罚经济的视角出发，职业禁止不同于传统的非刑罚的方法，无需投入大量的司法资源，有助于优化刑罚的资源配置；从刑事政策的角度看，职业禁止符合宽严相济的刑事政策，“重一奸之罪，而止境内之邪”，对于长期在重刑主义文化浸淫的国家而言，职业禁止制度有助于贯彻宽严相济政策最核心的“宽”的部分。制度与概念是刑法的窗户，只有将成文法的完善与落实相连结，社会实效的衡量与法律宽严相济的考虑相结合，笔者相信，理性的思考只能通过理性的形式表现出来，理性的法律应当引导人们理性地向前看。

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Abstract： Article 1 of Criminal Law Amendment（ix）states the occupational ban system，based on the dualism of position，it is appropriate to identify occupational ban as security sanctions；application principle of professional prohibition can learn from suitable principle of Germany security sanctions as the theoretical guidance for the judge；the range of penalties stipulated in application conditions including detention and imprisonment， regulation is not applicable in principle，life imprisonment and death sentence with reprieve are generally not applicable，while fines applies to the unit exceptionally；Personality survey system can serve as a criteria for the judge to decide the necessity of professional prohibition. it should be declared after his sentence or parole，and the perpetrator should have the right to appeal.

Key words： Professional prohibition；security sanctions；principle of application；conditions of application；procedures of application