回族社区调解机制研究——基于法律多元主义的视角

易　军

(北方民族大学法学院，宁夏银川750021)



回族社区调解机制研究——基于法律多元主义的视角

易军

(北方民族大学法学院，宁夏银川750021)

摘要：回族社区的纠纷解决途径主要是调解，调解包括民间个人调节和官方调节，调解在众多处理方式中占据最大多数。民间个人调解常援引官方规范性因素，从而让调解更具有正当性；官方调解也借助民间权威来实现调解的社会认可。这正体现了社会—国家二元背景下法律多元的相融关系。从古典法律多元到新法律多元的转变，应该用相对的法律多元理论来修正新法律多元的缺陷。

关键词：回族社区；调解；社会—国家；相对的法律多元

一、社区调解：田野调查与法律多元

调解是回族社区纠纷解决的最主要途径。回族社区调解是我国民间调解制度的重要一环，它的特殊性在于将宗教权威、信仰及习俗等作为“规则”渗透到过程之中。改革开放以来，民族地区扶贫、“村村通公路”、通讯网络、送法下乡等具有现代意义的技术治理使国家在乡村的权威重建，回族民间调解这种半自治社会机制面临着与现代性的调适，尤其是与国家关系的调整方面。为此，我们利用区位之便，通过对宁夏几个回族社区的田野调查来考察从新法律多元主义到后现代反思性法律民族志转变中的问题。

田野调查对象包括回族乡村和小镇，且以族居、聚居或杂居为主。调查的时间范围从2011年到2014年。调查地点是吴忠市利通区，同心县马村、周村(为研究习惯，真实村名已隐去)及红寺堡区。纠纷具体的类型及量化总结显示，土地纠纷186起，占调查总数的21%；民间借贷140起，占调查总数的16%；交通事故58起，占6%；邻里关系248起，占28%；家事纠纷262起，占29%；其他类型纠纷2起。调查数据的分析发现，这些纠纷解决方式的民间调解居首要地位，官方调解次之。以周村、马村的民事纠纷解决方式为例，发现调解案件竟达80%以上，只有极少数纠纷通过其他方式处理。其中，协商和解13例，占两村解决方式的4.6%；宗教权威调解122例，占43.6%；社会权威调解115例，占41%；官方处理方式22例，占7.8%；其他方式10例，占3.5%。家事纠纷、邻里关系、借贷纠纷、土地争议、交通事故、治安问题和婚恋关系这些内生关系和即时事件(交通、治安)被调解化解的有65%之上。剩余者在诉讼与和解之间处理了，只有极少数纠纷涉及暴力、强制。

调解优势的参考变量来自数据选择：调解理由的选择比例中，“不收费”占15%，“能说好话”为10%，“拉近感情”占10%，“权威”占15%，“便捷”占5%，“知根知底”占5%，“调解人公正”为20%，“相互信任”为20%。诉讼理由的优势选择只有在公正(30%)、权威(40%)、信任(30%)这三项方面。由此看到，调解更多来自社会伦理关系和理性统合而建立起制度的优级选择。抽象层面看，调解具有情理性、非公开性、可塑性，正义与伦理之间的均衡[1](38)。法官无须取证和制作书面判决，而后者使他(她)免予用精确的法律语言阐述他(她)对案件的意见[2](357)。个别简单事实引起的纠纷，经过诉讼后反而很有可能扩展或演变成当事人之间后续长期的情感对抗，这种对抗总有一天会爆发出来，进而演化成为更为恶性的社会矛盾[3](52)。纠纷交由内部秩序处理是一项习俗的治理表达，也就是说，当调解演变为习俗规范时，它具备了在特定地方空间内的一种社会动力学机制，即使不涉及习俗机制与内生秩序问题，调解也存在着一种比较的文化与制度优势。

二、接近国家：回族社区民间个人调解

具备民间个人调解的秩序运作逻辑是半自治性的，很多事项都被内部处理而较少溢出空间之外。建构、支撑这种秩序的内在结构是民间法或习惯法，也就说内生秩序也属于法的秩序。王启梁提出规范、组织、权威与信任的四重结构来阐释宗教结构与纠纷的关系[4](90)。民间个人调解基本上契合这四种要素，但四要素的决定性地位乃是权威与信任[5](41)。由于民事纠纷的自治原则，民间调解与官方调解并不具有谁先谁后的位序之分，就合法性来说，官方调解更符合“形式合法性”(即法律性)的特点。民间调解具有“实质合法性”(即社会性)，它具有空间扩展并被不同族群接受，或与杂居的其他民族文化兼容的可能，甚至已经超越本民族范围的当事人，具有跨民族性的特征。为实现从实质合法关系到形式合法关系，回族社区的民间权威开始“接近国家”，在通过宗教嵌入纠纷的基础上拉近与国家的距离，调查中有调解人既了解《古兰经》，又经常查阅国家法律，手上也有一些法律小册子，有时候还利用通讯网络查找法条。以一起邻里纠纷为例。

调解人(马阿訇)：你们是邻居，没有必要为了小事伤和气。《圣训》中记载，有人问圣人：“一个女人白天封斋夜晚做礼拜，但她常伤害邻居，她将来的结局是什么？”圣人回答：“她的结局是进入火狱。”既然是你家的墙倒了，将别家的果树砸坏，虽然有自然原因，但毕竟是你家的墙，你应当负一定责任。民法上有个相邻关系，这种不是侵权，可以给你们公平处理。作为一个穆斯林，应该遵从《圣训》，友爱邻里。(转向另一当事人)你应当谅解他人，圣人曾说过，对别人的惩戒要有所控制。我去看了你家的果树，损失并不严重，我看你要的有点多。我认为70元比较合适。你们双方看有没有意见？

笔者：您是汉族，为什么选择回族人士来调解您与另外一名回族村民的纠纷呢？

当事人：虽然我不是回族，但是我相信老马(调解人)，因为他是我们村的老支书，那时候就经常牵头解决村上的一些矛盾。后来年纪大了，不干了以后，他还是经常热心帮助大家，说话比较有分量，请他主持公道，一般调解的结果也能落实。

笔者：如果遇到治安纠纷、偷盗事件、打架斗殴等，你们会不会调解？

调解人：可以调解，但你不能违反法律，如果你的行为是违反法律，我们没有权力调解。那些犯罪问题我们更不能过问，你得首先遵守法律。

从这起案例我们可以看到，民间个人调解机制如何接近国家以取得某种实质合法性的方式与策略。调查中，很多调解人对一些法律都比较了解，援引国家法律、政策、党的方针甚至领导人讲话这一套极具政治权威的结构来解决争议。这是传统民间调解向现代转型的主要表征，也是为了使官方和民间两方面的理由都站得住脚，否则失去任何一方都会显得苍白无力，尤其是当事人利用“实体法”和非法律制度来辩驳时更具有可控性。通过数据比例进行差序罗列：真主、《古兰经》、事理/道理、法律、习俗、方针/政策在纠纷话语表述中频率呈阶次格局被提及、援引和劝导，党、国家和政府作为政治权威以一种修辞来实现争议的控制。民间权威绝非那种纯粹的正式制度的对立者，接近国家才是这种调解的生存方式。尤其是土地使用权、宅基地、相邻关系等纠纷，援引国家持续的政策与方针被认为是村民的土地流转、山林与牧业保护、宅基地权利关系的重要保障。接近国家的第二种方式是介入官方体系之中，接受、受邀、作为官方调解的正式成员而参与官方调解制度，空间选择上在村委会、司法所或送法下乡时参与其中。第三种方式是严格公私分明。尊重当事人隐私，公法问题不调解，调处民事性质而非刑事、行政、治安纠纷。争取做到实质的公正，这种正义感知与国家要求的正义结果无本质不同。现代民间调解的实践中已形成接近国家的习俗，如不偏私、隐私保护、消除矛盾甚于解决问题、不收费等非正式规范。实际上把这种机制看成是一种道德上的帮扶，强调的是伦理主义而非功利主义，它与国家法追求的伦理价值基本是一致的。

通过接近国家以实现正义，并非排除民间、宗教和传统的地位。其实纠纷的过程也是法律与宗教纠缠的过程，类似于法与情的博弈，也即作为民间法的宗教习惯法、伦理及生活习惯只要在不违背国家法律的情况下，完全可以作为依据来解决纠纷。法治不一定是法律的规制，还可能是合理的生活规范的治理手段，如伊斯兰经典塑造的拟人化实体及宗教“宪法”不断被当事人作为道理之合法论证而被引用，成为利益关系及矛盾争议的调控手段。穆斯林纠纷的解决也主要是通过教义、经典等作为依据，来达到判断是非、定纷止争的目的。《古兰经》是“一致公认的立法渊源”，它在伊斯兰教义中处于基础的位置，是整个穆斯林生活环绕转动的枢轴，是对伊斯兰社会与个人行为的法律性规范[6]，在纠纷解决中不管是当事人或主持解决之人都是优先援引的主要依据之一，几乎所有阿訇在调解过程中都存在着以《古兰经》作为叙事的道理论证。

三、借力社会：回族社区官方调解

概括地说，官方调解包括社区调解、人民调解委员会/司法所调解和法院调解。若属于非穆斯林之间的纠纷(或汉族群众间的纠纷)，宗教权威很少介入，纯粹的官方调解居多；若属于穆斯林之间的纠纷或回汉纠纷，官方与地方权威的合谋机制就成为当地的常态。在高度内生化的社区内同样有“纠纷不出村”之习俗，其实很多民事纠纷被压缩在内部秩序了。求助于官方调解那类争议，一是失去对地方权威的信任或调解不成功所致，二是在一些村民眼里官方调解的权威性、强制性和可执行性要高于民间非正式调解。

以政府机构调解为例，这种形式主要包括司法行政机构调解或警察调解等。此处存在着纠纷性质类型化差异。尤其是行政调解被归属于公力救济的范畴，以往一直强调国家机构的官方色彩，但显然不足以解决民族、宗教、乡村多维度重叠的社会秩序，一些地方政府开始把宗教权威、地方社会权威纳入行政调解体系之中。尤其是当涉及清真寺或者回族当事人较多的纠纷时，政府部门往往会选择吸收宗教力量的积极因素，在当事人之间更有约束力。如红寺堡司法所调解家事、土地等纠纷26起，民间权威参与15起；法院调解邻里关系4起，民间权威参与2起；警察调解5起，民间权威参与1起；其他调解12起，民间权威参与5起。它的功能在于使民族性、宗教性较强的问题简单化、扁平化，避免只解决问题忽视解决社会矛盾的倾向，实现从形式正义到实质正义的转变，从过程公正到结果公正的转变。其中来自宗教的信仰与信任是相互融合在一起的。

2010年7月，红寺堡大河乡所在地政府批准在清真寺附近建一座清真菜果批发市场，但市场的一部分土地先为清真寺占有。由此，批发市场与清真寺发生矛盾，多次协商未果，僵持近半年。为完全平息争议，镇政府邀请当地颇为有名的民间权威丁阿訇参与了本次由镇政府主导的调解全过程。由于他的宗教权威身份，在纠纷双方之间来回斡旋，多次劝说并达成和解协议，丁阿訇反复强调法律的重要性，说政府是为了穆斯林群众的生活方便和经济发展，法律规定土地是国家的，使得双方当事人都说“还是丁阿訇说话受听”，接受了调解。这次调解产生了连锁效应，以后当地发生的重大争议他都被作为调解人受到邀请(田野报道人：马永靖，2013年5月)。

此案例虽然形式上是官方处理，但建构解纷秩序、形成权力支配的是民间权威，借助这种民间力量使调解结果获得社会—国家的双重承认。超出内生秩序及社区秩序空间，正式制度的纠纷处理基本上是陌生的、冰冷的和去表情化的情境，一切信任、合作被严格的法律条文和限制所规制了。裁决人、当事人及三者建构的纠纷场域处在一个缺乏天理人情的氛围下进行，法律成为最高的主宰。但当信仰、情与理三者渗透在这个场域时，纠纷秩序的规范强制就隐含着信任，相互区隔而看重个体的独立身份的关系状态被打破了。一种基于信任与三方共谋的机制得到重构，形成纠纷解决的三重权力政治学。与其说民间权威调解基于宗教信仰，毋宁说是官方调解基于一种世俗的信任关系。正式制度的效力在于强制，但要使这种效力具有当事人信服并今后形成长期合作的机制，就需要一种非正式制度化的信任。

除重建信任之外，法律顺势从严肃的格律转变为温情脉脉的关系规则，法律条文和强制力量被软化和模糊了，或者被掺杂着宗教信仰、身份情感的情理因素所渗透。调解人的修辞无具体法律规条，利用了模糊的国家法律强制力的威慑作用对当事人进行劝诫。这种调解对化解回族社区纠纷具有“关系强制性”效应，正是把法律强制转变为既具有国家权威又具有宗教权威和地方精英的社会控制。此时调解人的身份不仅是民间权威，已然是官方身份代表，以官方名义行事的来自乡土的法律人。因此，调解依据可在国家(法律)与社会(民间法)之间运用自如，形成一种双向支持的解决者。双重权威性能使他获得极大的威慑力，调解的结果极易受到当事人的接受。

社区调解、法院调解、人民调解委员会调解同样存在信任机制与权威的双重角色。调查显示，当事人对调解的选择明显带有差序的偏向，即以权威、信任、熟悉、公正性等具有高低厚薄的阶序性来确定调解权力的先后关系，只有与调解人熟悉度很高，依靠信任的权威及合作性很强时才具有调解的非正式资格。《人民调解委员会组织条例》《人民调解工作若干规定》并无确定社区调解效力的强制性，调解协议的性质是冲突者间的契约。在调查中，的确存在着个别当事人觉得不合理、有点吃亏而反悔的情形。考虑到赋予社区调解的强制性不现实，当一方不履行调解协议时，另一方可诉至人民法院，法院完全可根据调解协议形成的“禁止反言”习惯，作出不利于拒履行协议方的判决。

在人民调解委员会调解中，这种差序的选择可能无法实现，当事者的纠纷选择从半自治到调解人的裁决性转变。根据规定(《调解法》第2条)，人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人自愿达成调解协议。一是经法院确认有效性，当事人不履行，对方可向法院申请强制执行。法院确认调解协议与法院作出的调解及判决具有同等效力。此意即国家权威在其中比社区调解有较强的社会控制。二是过程的走向与制约被调解人所支配，当事人的自治性大为削弱，所谓的契约性结果也是权威强制性地进行利益再分配的结果。它的官方性质远远强于社区调解的半官方性——虽然也称之为民间调解。

只有“可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解”，除此之外法院根据案情可调解和可不调解。如何判定当事人可能通过调解解决，则是复杂的判断问题，这也是当事人的策略。但当事人自愿原则是调解的根本，回归于调解本性上的自治原则与契约性这一点上，比诉讼更具有实质的正义性和成本收效法则。对法院来说，法院调解的时间性、程序性大为简洁，更重要的是抛开法律追求社会、道德的正当性，远比以法律论证事件本身更具有正当性。但是，调解对查明事实、分清是非的调解原则不利于调解的实施；缺乏调解的有效调查机制，不利于法官进行有针对性的调解[4]。而解决这个问题需要回归到前述民间权威具有情理的信任与权威方面，基于这种基调进行合作。调查中也发现，西吉、吴忠、中卫、贺兰等地法院选聘了一批德高望重、遵纪守法的宗教人士、乡村长者作为特邀人民调解员，参与离婚、土地纠纷等简单民事纷争的调解。宁夏政府还专门规定了这种方式的激励机制*根据纠纷难以程度，按个案20～100元的标准进行补贴，经费由同级人民政府预算核拨。见《宁夏回族自治区人民调解委员会规范化建设标准》第3款第11节。。

综上所述，回族社区官方调解渗透着民间权威，这种权威是以信任为基础联接的非正式机制，即正式制度结构中的非正式组织。进一步说，这是以信任为表征而内含互惠的权威塑造。一方面是回族民间权威在介入官方纠纷解决机制中是对其社会威望的承认或认同，使其在民间—官方二元秩序中获得合法性；另一方面是官方借助甚至依赖社区权威解决矛盾，减少成本、风险的方法。而对当事人来说，问题与矛盾的消解实则是关系秩序的恢复。当事人、官方与民间权威三方实现互惠的交换。这一切都是在强制—契约这种两重权力维度上实现的。

四、多元相融：两种知识结构的链接

改革开放以来，国家不断渗透到乡村秩序中，不过这种渗透不是之前通过政治介入、组建乡村政治性组织获得权威，而是借助通讯、技术、交通、法律、行政干预等提高生活质量来塑造合法性。如同心马村、周村，成年村民人人都有手机，一条柏油马路通往县城，这种通讯的即时性，已超越了传统上滞后于京畿的那种延伸时间差。其结果是，一方面传统民族乡村权威受到现代性、外赋性知识的挑战，他们不得不了解、学习法律知识或接触官方制度；另一方面回族社区的权威越来越具有多元性，这种多元秩序包含着民间与官方、社会—国家两种双向的权威秩序。这意味着纠纷的调解方式不再局限于传统的宗教权威、社会权威。当民间调解不利于当事人或调解结果不足以实现其预期时，主动寻求官方的正式解决已非鲜见。而作为官方权威的国家干部、法律/司法人员、驻村工作人员等需要获得地方权威力量的帮助才能有效地扎根于此。因此官方的调解其实大多是与地方权威合谋，不过这种合谋机制并未正式制度化，从而使官方调解的组织方式、过程方面存在着社会力量参与的非正式机制化倾向。

虽然地方权威(世俗权威和宗教权威)参与官方调解，但国家权力、法律、党的政策和具有官方机构的空间选择形成高度情境定义的结构，不论当事人或是调解人都得受制于这种官方情境定义。甚至可以说，有时候不要求过程的强制性程序控制，只要在这种政府建筑内(如法院、司法所)所形成的空间认知就产生正式控制的文化适应。那种合谋基本上也是在官方的指导下完成的。甚至这种情形还基于不同纠纷类型表现出不同的差序。这足以证明，回族社区纠纷的两种主要调解类型虽然在形式上有极大区别，但两者开始走向实质的一致，甚至在有意弥合社会—国家的界限，使国家与社会两种可区分的文化空间模糊化。在通讯网络、乡村法治、便利交通逐渐实现的过程中，技术治理带来空前的压力，使传统民族社区融入到这一轮社会变迁的技术动力机制过程，倒逼非正式制度与正式制度弥合、共融。民间机制中渗透着国家因素，国家制度内介入了民间因素，可解释为非正式的正式性、正式解决的非正式化。民间个人调解具有接近国家的现实选择，其实也表明民族社区在当代社会变迁过程中对法律的一种需求关系。官方调解通过与民间权威的联合，也是更好地进行普法宣传，使法律顺利地在特定的关系秩序、社区或族群内得到普及、实施。实现社区(主要是民族乡村)的国家治理乃是历朝历代一直推行的重点，但“乡村社会与国家权力的嵌入，没有找到恰到好处的结构和组织形式”[7]。多数也是与地方权威联盟，此可认为是杜赞奇“内卷化”困境的一种突破。这种情况在今天也同样存在。借助民族地区的权威，表面看是化解争议，实质是建构新型的民族社区治理的国家过程。这个过程表明，改革开放以来，国家在民族社区的权力介入是通过这种局部性或某一方面支配为途径来实现的，而不是大规模的操作。在多元社会中，总体支配既力不从心，也不现实。

事实表明，正式法律制度与非正式制度两个场域内的制度变迁都趋向于对方的一种整合。两者虽然整合的方向刚好相反——国家自上而下对社会整合，社会自下而上对国家整合——但它们的结构、路径与内容却是高度一致的。其最终结果导向于法律多元秩序的相融。对于超大规模国家来说，仅依赖于官方制度来实现国家治理显然是不自足的，民间规则、地方权威、宗教信仰都可通过纠纷解决来实现地方秩序的稳定，实现国家不能实现的某些功能。非正式制度、地方性知识通过这种途径保障它的生存和对现代社会的适应。以四年的调查和经验的直觉来看，国法与非正式制度之间关系总体上是多元相融的，或者说多元法律秩序之间并未出现之前政治控制乡村(尤以“文革”为甚)带来的关系紧张，非正式制度与正式制度之间开始变紧张为合作、吸收、借鉴、相互靠近。桑托斯对巴西帕萨嘎达地区纠纷的研究也发现类似现象，“民间制度所运用的形式经常根植于官方的法律制度，并为适应该群体的需要而作出相应的调整。因而民间与官方的制度可能共享同样的文化预设，但在将其具体化的方式上以及在形式和程序的具体运用上则各有不同”[8](131)。

多元相融之所以可能，基于两点。首先，社会与国家摆脱了改革之前一元化和政治化的结构，多元已然成为现实且呈现加速的趋势。其次，这种多元不是对立、零和、排斥的多元，而是在一个具有整体意义的统一国家内的多元，它们之间可以通约，并且通过国家制度化约到各个社会系统中。正如多元纠纷解决机制与官方解决并无本质不同，它们追求的结果和实质特征都是可以通约的，大致相同或相似。这就为多元法律秩序的相融提供了可能。相融意即不对立和排斥，相互间可以借鉴、吸收，可以你中有我、我中有你的双重制度化[9]。这就为民族乡村的法治化和地方性知识积极塑造法治夯实坚固的根基，退一步说，也为国家在此空间重建权威提供了一条路径。

五、代结语：一种相对的法律多元理论

梅丽、摩尔等人把法律多元界定在两种或更多的法律体系共存于一个相同的社会领域中的状况[1](870)。但新法律多元主义侧重点却不同，波斯比西指出法律多元是亚社会群体中的法律常态。科莫诺夫、吉尔兹等人则强调部落法与当地文化的关系。格里菲思认为是社会性组群的法律规范。宗教信仰、民族和地理位置而产生的多样化的人口组群掌控不同的法律时，法律体系在法理学意义上就是多元化的[1](870)。这些不同的新法律多元主义建立在类型化基础上，与古典法律多元主义比较来界定。与古典法律多元主义相较，新法律多元主义的认知范围过于狭窄了。首先，法律的界定还是限制在“规范”这个维度，没有扩展到规范性秩序、纠纷处理机制、习俗、社会结构等范围，从而把许多“法化秩序”排除在外。其次，新法律多元主义空间认知仍局限在殖民地法、部落法及社会组织方面，忽视“人的社群”这一广泛存在并有自身规范逻辑的秩序安排方面[10]。再次，一种对比性或分裂的关系理论未顾及多元法之间的通约特征，把各个系统看成一个个互不相干的孤立存在，而这一点恰恰被本文的田野调查所证伪。那么，基于相互嵌入的关系理论有理由相信可以修正这种缺漏。它的前提在于国家与社会在内部开放和外部开放过程中找不到完整而独立于世的那种自我，任何社会结构相互间存在“互渗”的现实。在二元结构的语境中，民间“法秩序”(包括非正式纠纷解决机制)与国家法秩序也是相互渗透与嵌入的关系，或者说也是相互接近避免对立的，本文所调查案例的过程关系和两者各自在内部的调整已经证明这一点。由此说，法律多元格局是一种相对的秩序，他们之间不可能绝对地、孤立地存在、表达。这种相对的概念若继续扩大，国家背景下的私力司法、民间权威调解、习俗控制、解纷仪式、“势力”阶序、杂居群落与官方法律、解纷机制都可构成这种扩大化、相对的多元法结构。然而，关于这些秩序的研究，尤其法人类学研究，还是相当缺乏的。

参考文献：

[1]徐昕.论私力救济[M].北京:中国政法大学出版社,2005.

[2]强世功.调解、制度与现代化[M].北京:中国法制出版社,2001.

[3]李浩.论农村纠纷的多元解决机制[J].清华法学,2007(3).

[4]王启梁.内生秩序是如何形成的[A].洪范评论(第8辑)[C].北京:中国法制出版社,2007.

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[6]马明贤.伊斯兰法渊源的整合机制[J].亚非论坛,2003(2).

[7]朱政.国家权力视野下的乡村治理与基层执法[J].中国农业大学学报(哲学社会科学版),2015(6).

[8][美]桑托斯.迈向新法律常识[M].刘坤轮,叶传星,译.北京:中国人民大学出版社,2009.

[9]易军.阿訇调解纠纷机制研究[J].中南大学学报(哲学社会科学版),2011(5).

[10]王启梁.法律是什么？一个安排社会秩序的分类秩序[J].现代法学,2004(4).

【责任编辑马明德】

中图分类号：D926

文献标志码：A

文章编号：1674-6627(2016)02-0126-05

作者简介：易军(1979-)，男，云南永善人，北方民族大学法学院副教授，云南大学法学院博士生，主要从事法律人类学研究。

基金项目：国家社会科学基金青年项目“宗教解决纠纷机制研究”(14CFX029)

收稿日期：2016-01-02