互联网视野下APP应用的版权保护问题研究

景影+武文丽+喻兰菊+刘国楠+于哲君

摘要：我国互联网发展已进入全民时代，尤其是近年来智能手机的普及使得互联网手机APP应用引发的著作权侵权案件日益增多。本文针对APP应用侵权的问题，结合当下APP应用的开发及运营模式，试提出一些相应的对策方法，以求更好地保护APP开发者和APP应用内容中原版权人的合法权益，保护购买版权之运营商的合法权益，净化互联网环境，促进基于互联网的文化产业蓬勃发展。

关键词：APP应用 侵权 对策与完善

一、APP应用概述

（一）APP应用内涵与特征

APP（Application，简称APP），即应用软件。APP多指智能手机的第三方应用程序和应用软件，手机用户可以在移动互联网的App手机应用商店里下载和安装该软件。

科技推动着通讯工具迅速的变革，伴随着智能手机的普及以及4G网络的出现，APP产业呈现出爆炸性增长的态势，其应用于通讯、视频播放、图像处理、购物、阅读、游戏等众多领域。林林总总的应用程序改变了人们惯常获取新闻和休闲娱乐的方式，人们进入手机商店，通过下载APP应用程序进行网上冲浪俨然成为一种潮流和风尚。

一款APP从设计创意到页面布局再到市场推广，整个过程环环相扣、步步惊心，每一步都涉及版权问题，如2012年2月“大众点评”APP向“食神摇摇”APP发出律师函，声称“食神摇摇”抄袭“大众点评”APP中“商业信息、图片、用户点评、推荐菜、用户星级、评分、人均价格”等内容，并要求其停止侵权。与此同时，“大众点评”APP还向苹果APP store及谷歌Google play等机构提交相关侵权证据，2012年5月-6月，“食神摇摇”APP分别被苹果APP store及谷歌的Google paly下架。一系列APP商标有关的争议都引发社会热议。然而，无论是版权法还是商标法都无法为APP产品提供一个十全十美的保护，正是在这一背景之下，APP产业生产者们试图通过整合各种法律来保护APP的核心思想与功能。

（二）APP应用侵权分类

手机APP的侵权实际上主要分为两种：侵犯APP代码本身的著作权，或是利用APP侵犯著作权。

1、侵犯APP代码著作权

《中华人民共和国著作权法》第三条明确规定“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”APP作为计算机软件，其也受著作权法律保护。根据公开资料显示，侵犯APP著作权的方式有：

（1）反向编译（reverse）App，用以开发相类似软件。行为人通过非法手段获取或者破译他人享有著作权的APP软件中的目标程序，用于生产同类侵权产品，在某些程序、代码方面虽有不同，但只要其实现产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的APP“实质相同”，那么就可以认定为侵权。当今的APP应用市场中出现很多类似的APP，就是此种情况。

（2）对正版App进行破解，绕开正版App的收费程序，以免费使用App的部分收费功能。故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的，都将构成侵权行为。

（3）在正版App中加入广告插件，非法为自身牟利；在正版App中加入付费插件，非法要求用户支付费用。盗版APP的作者常常会在盗版应用中植入恶意广告插件，不仅会在手机上乱弹广告骚扰用户，还常常会偷偷在后台自动下载其他应用，消耗用户手机流量与存储空间。更有甚者，一些恶意广告插件还会盗取用户的通信录，短信、通话记录等信息，甚至是账号和密码信息，与木马病毒无二。

2.APP侵犯著作权

除了APP代码本身可能侵犯著作权之外，一些不法分子会利用APP去侵犯APP内容以外的著作权，例如：

（1）将授权网站的影视剧资源下载后上传至APP，供他人下载或者欣赏。但是其目的是为了吸引网民，增加点击率，吸引广告商投资，获取大量广告费，以此获利。

（2）在原创网站授权的文字作品、图画作品等，被上传至APP。一些手机阅读APP为了增加读者，提高点击率，从而吸引广告商的投资，获取大量广告费，往往将他人收费书籍的内容上传到自己的APP上并免费提供给用户阅读、或者下载。

（3）开发APP软件，然后盗链到正版授权的手机游戏服务器上，实质成为了手机游戏的私服，造成游戏玩家的大量流失，给游戏开发商造成大量的经济损失。

（三）保护APP应用知识产权的意义

保护APP开发者和APP应用内容中原版权人的合法权益，保护购买版权的运营商的合法权益，净化互联网环境，促进基于互联网的文化产业蓬勃发展。APP应用申请软件著作权之后还将享有的如下权益：

1、国家重点保护。“国务院著作权行政管理部门要规范和加强软件著作权登记制度，鼓励软件著作权登记，并依据国家法律对已经登记的软件予以重点保护。”在发生著作权争议时，《著作权登记证书》是主张权利的有力武器，同时是向人民法院提起诉讼，请求司法保护的前提。

2、软件增值。在进行软件版权贸易时，《软件著作权登记证书》作为权利证明，有利于交易的顺利完成。

3、政策福利。已经登记的软件将会享受有关税收、知识产权、融资、进口、人才吸引等若干的优惠政策。

4、企业荣誉。作为申请科技成果的依据，《著作权证书》是水平的客观反映。

5、利于宣传。通过登记机构的定期公告，可以向社会宣传自己的产品。

6、作为贷款资质。软件著作权目前可以作为银行的质押，在银行申请质押贷款。软著可以作为技术出资入股，也是企业办理双软认定、高新技术企业认定的前提。

二、我国APP应用侵权的现状及影响

（一）现状

在互联网视野下，APP应用存在大量的侵权问题，损害了相关主体的合法权益，但又缺乏合理的解决措施。

APP应用程序是计算机软件的一部分，目前各个国家在实践中对于APP版权的保护是通过规定对计算机软件版权保护进行的。世界范围内计算机保护规定有《计算机软件保护条约》、《世界知识产权组织版权公约》、《伯尔尼条约》，这些国际条约和公约吸引了大批国家加入，在全球范围内建立了对计算机软件知识产权进行保护的统一标准。同时这些国际条约和公约的成员国在全球知识产权保护整体框架下又根据本国特点出台适合本国情的内部计算机软件保护法律。各国规定计算机软件知识产权的法律包括版权法、商业秘密法，综合专科法等。

我国形成保护计算机软件知识产权的基本法律框架，但目前我国还没有知识产权法典对知识产权进行系统全面的保护，现有的知识产权法律大多是在民法，刑法和行政法的框架下由不同的行政机关制定或颁布并执行的，知识产权法律规定缺乏整体性和内在的协调性。此外，我国知识产权法的法律效力层级不高，常常会遇上位法相冲突，知识产权法存在弱化的现象。由于我国的计算机软件保护法律又从属于知识产权保护法律体系，而移动应用程序版权保护又计算机软件保护法调整。所以，法律适用困难在移动应用程序版权保护案件中也是存在的。

（二） APP版权法律保护存在问题

1、主体不明。实践中，APP程序信息无法确认APP版权人或APP版权侵权人的真实身份，需要借助于复杂的技术手段，进行大量调查。

2、行为难以定性。计算机软件作品与常规作品在具有不同的表现形式，使得判断计算机软件侵权行为与传统判断方式不同，同时APP程序突破了传统计算机软件应用模式，使得在实际案件中认定APP版权侵权更加困难。实践中，国外一般采用“接触+实质相似”的原则来判断是否存在侵权行为。

3、取证困难。

APP版权侵权案件取证困难表现为：首先，需要调查取证的APP程序的证据复杂且多样，包括可靠性、安全性、精确性等一系列数据。其次，传统的鉴别方法无法对该类数据进行有效鉴别。最后，APP程序易被修改，需要调查取证的相关证据易被修改，APP程序版权侵权人会为免于或减少赔偿而捏造数据。

（三）影响：

首先，表现为扰乱了应用市场的正常秩序。APP应用程序侵权使得各种同类应用存在于同一市场，但各应用之间不是正常的竞争关系，而是基于对技术或内容的盗用侵犯权利人的合法权益，同时扰乱了应用市场发展的正常秩序。

其次，APP应用侵权不利于技术进步。APP应用侵权本质上是对原版APP的模仿，并没有实质上的创新，既侵犯了权利人的的知识产权，又阻碍了技术的革新，不利于科学技术的进步与发展。

最后，不能满足消费者的需求。侵权的APP应用只是利用虚假的新技术外观对已有信息及内容重新包装，即APP应用的同质化现象，以此欺骗消费者使用，而消费者则付出了金钱和时间等资源，最终却没有得到新的信息或利益。

三、互联网视野下APP侵权产生的原因

（一）就侵权方而言：

1、以“技术中立”原则作为借口。

技术中立原则来自于20世纪70年代的“索尼案”，当时美国环球电影制片公司和迪士尼制片公司起诉索尼公司，认为索尼公司销售的Bebamax录像机对其享有版权的电影构成侵权，而索尼公司作为“帮助侵权者”为此侵权行为也要承担责任。20年来，此案在“合理使用”和“帮助侵权”方面确立的原则直接成为美国日后的如《千禧年数字版权法》的依据。由于“索尼案”解决的是高科技引发的版权纠纷问题，因此在近些年被在诉讼中常常作为被引用的判例。在此案中最需要解决的两个争议点，一个就是Bwbamax录像机在家庭中录制享有版权的电视节目是否属于侵权？而是索尼公司是否需要为自己的行为承担“间接责任”？最终美国最高法院作出判决，针对前一个争议点来说，为了在家庭中“改变观看时间”使用录像机录制电视节目构成对版权作品的“合理使用”；因而对第二个争议点来说，索尼公司就不构成帮助侵权。

从“索尼案”可以看出，技术中立原则的本意是鼓励企业的技术发展，平衡技术发展与版权保护的冲突。但是在现阶段的我国，越来越多的APP侵权者以此项原则作为抗辩理由，笔者认为这是极其错误的。在“索尼案”中，我们不难发现，此案胜诉的关键是吧Bebamax录像机对录制享有版权节目的行为定义为“合理使用”，而索尼公司也只是进行了对Bebamax的销售行为。这和我国APP侵权行为可以说是完全不同，我国现今互联网视野的下APP侵权一般分为两类，要么是对应用主体本身的侵权，要么是对内容的侵权。这与“合理使用”的范围相差甚远。因此，就侵权方而言，将技术中立原则作为借口笔者是完全不能认同的。

2、受市场利益驱使。

移动互联网的飞速发展给整个行业都带来了机遇。APP侵权的争议下，面临的也是整个互联网行业的利益格局发生变化所带来的利益分配冲突的问题。信息技术的发展，使得许多APP开发商如雨后春笋般涌现，这些以技术为支撑，为用户提供内容服务的开发商们，在互联网经济发展的大潮流中抓住机遇，往往在开发APP后的短时间内就能获得十分惊人的利润，

因此让多数人争相模仿。比如一个游戏APP火爆之后，不久将会出现许多内容及其相像的APP出现。而这种模仿内容的APP出现却并不需要多久的耗时便能开发出来，用户下载游戏的时候，或许就会被这些相似的内容所吸引，或许也会被某些相对免费的游戏内容吸引，此时，这些模仿原内容的APP就将会共享市场利润。

再如现在的视频门户网站和视频聚合的APP开发商之间也存在着十分严重的矛盾。现今的视频门户网站对许多具有人气的电视剧、电影或是综艺节目都会斥巨资购买网络独播权，使得观众想要观看某档节目就必须下载特定的视频APP，在播放量和影响力飞涨的同时，巨额的广告赞助也是纷纷而至，往往也能获得巨大收益。但是对视频聚合APP开发商而言，他们通常并不会购买版权，也不支付费用，而是通过技术手段使得各类视频网站的热门资源都能在自己的主页中直接提供播放服务，这种“搭便车”的行为也帮助这些视频聚合APP开发商集聚了大量的人气，获取了利益。

3、侵权成本低。

就视频行业而言，动辄上千万的版权价格让很多企业望而却步，而改为聚合app的形式，试图分羹移动视频的巨大市场。然而目前对于此类案件侵权认定尚未统一，法院对视频著作权侵权的判赔标准也普遍偏低，对APP侵权行为不能得到很好地遏制。据不完全统计，目前国内聚合类视频APP包括芭乐影视、100TV、奇狗影视、开迅视频等至少18家，此类APP特点就是本身不够买版权，而是定向链接视频网站的资源“化身”影视搜索，做渠道获利。这就会让购买版权的视频网站面临巨大的损失。对于花费巨资抢来的独家内容，聚合类视频APP未经许可肆意抓取，构成了侵权。

但是从搜狐视频诉芭乐影视侵犯其《猫人女士》等自制版权内容，乐视网诉100TV侵犯其《失恋33天》的乐视独家版权内容的结果来看，法院分别判赔1.4万元和1.2万元，这与目前视频网站一部剧巨额的版权采购成本完全不成比例，也使得某些侵权的聚合型APP更加地肆无忌惮。

（二）就被侵权方而言：

1、被侵权方举证难

互联网视野下，针对APP侵权问题，被侵权方在举证方面主要面临以下几个障碍。

第一，APP应用链接地址与服务器日益隐蔽。不同于苹果手机，下载APP应用必须到苹果商店里下载，有些安卓系统的手机要下载APP可以直接在网页页面点开链接进行下载。但受制于手机界面、用户体验、手机屏幕大小等制约，有时无法看出运营商信息，甚至下载地址都难以完整体现，这就使得APP服务商的举证出现困难。而且，云技术的发展也让被侵权人的举证产生困难。目前很多云盘的分享功能已经偏离了云端存储的核心功能定位，异化为侵权内容传播的非法功能，使得云盘成为非法资源站存储侵权内容的集散地，并为其进行非法传播提供了方便。而且如果侵权作品只是临时存储，此时被侵权人也很在事后难找到痕迹。第二，较之一般APP侵权而言，对聚合性APP的举证更加地艰难。因为聚合性APP是将同类网站或者是同类网络资源进行整合，一般其整合的内容以全面为主要目标，因此势必会参杂着各种侵权和非侵权的作品，这也加大了权利人维权取证以及法院查明具体侵权行为的难度。

2、被侵权方维权成本高。

侵权方的违法成本远远低于被侵权方为进行创新而投入的成本，以及为维护权益而投入的维权成本，这也是权利人一般并不积极地维护自己的权益的原因。很多APP不标明身份，或者仅提供开发者简称。所以当权利人发现该APP侵权时，往往无法直接从APP公示的信息中准确找到开发制作主体，并及时维权。而且由于相当数量的APP有一定的生命周期，开发者持续经营维护特定APP的热情也受市场影响，当一些权利人通过APP应用平台等第三方主体艰难地找到实际开发者后，往往会发现这些开发者或者消极应诉，或者已经人去楼空，不再正常经营。此时，权利人有花费了大量的人力、物力，最后却也得不到任何的赔偿。而在能找到侵权人的情形下，基本上的维权途径是靠诉讼解决的，但是诉讼也面临着耗时长、耗资多的问题，并且，目前我国的侵权损害的法定赔偿标准又偏低，权利人的损失经常难以得到有效补偿。这都会大大地提高权利人的维权成本，让权利人不愿意去追究使其利益受到损害的侵权行为。

（三）第三方原因

由第三方造成的互联网App应用侵权主要是指移动互联网App应用软件提供平台造成的侵权。这主要表现在两个方面，一是第三方即应用商店的商标、应用自身的侵权问题，二是应用软件管理者未尽到完善的审查义务，造成侵权。

1、第三方即应用商店自身的侵权

根据对《商标法》第57条第一项和第二项，认定商标使用者是否侵权，主要有两个参考标准：其一，审查使用者的行为是否构成商标使用；其二，商标使用是否会造成相关公众的混淆。移动互联网环境下，认定 APP应用程序上传者的行为是否构成商标侵权，既有普通商标侵权的共性，但也有其特殊性，笔者观点如下：

（1）APP应用程序上传者的行为构成商标使用。

使用者的行为是否构成商标使用，是认定商标侵权要考虑的重要因素之一。商标使用，按照《商标法》规定，是指在商业活动中，以识别商品或服务来源为目的的使用，比如，将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传等。因此，笔者认为，将APP应用程序上传，也属于移动互联网环境中一种新的商标使用形式，有其特殊性。APP应用程序不同于一般市场上的商品，它是软件类商品，只有将其置于特定环境中才能发挥作用。也就是说，开发者把软件上传到APP手机应用商店里，以此供用户下载和使用，为用户提供服务；而用户下载APP程序，开发者就可以持续与用户保持联系，进行相关电子商务活动等。对于消费者，通过在手机应用商店里选择不同名称的APP应用下载到手机，就开始接受该程序提供的相应服务，相应地，APP应用程序的名称、图标和颜色等商业标识符号就起到了区别同类服务来源的功能。

（2）使用与注册商标同名的 APP应用程序容易造成相关公众的混淆

在移动互联网环境中，认定使用者是否构成商标侵权，除了上述内容外，还要考虑使用相同的 APP应用软件的名称是否会造成相关公众的混淆。根据我国《商标法》规定和法院审理商标案件的司法实践，认定是否造成混淆的参考因素主要有：

第一，侵权者使用的商标和他人已注册商标相同或者近似。移动互联网商标侵权纠纷中，一般是APP应用程序的名称，与他人在先注册商标的文字相同。比如在“西柚”商标纠纷中，权利人主张“西柚”是注册商标，厦门某公司未经其许可擅自使用“西柚经期助手 APP”而被权利人指控为侵权。

第二，APP使用的类别和已注册商标核定使用的商品或者服务类别相同或者类似。商标专有权的范围是有限制的，权利的行使只能在核准注册的商标和核定使用的范围内。移动互联网环境中商标使用的类别主要是计算机互联网等服务项目。若是他人未在注册商标权利人核准的商品或者服务类别上使用相同或近似商标，就不能认定为侵权行为。司法实践中，法院主要参考《商标注册用商品和服务国际分类》表进行比较，审查原被告双方使用的商品或者服务类别是否相同或者类似。

第三，商标使用具有识别商品或者服务来源的作用。商标通过在商业活动中使用，其标识商品来源和品质等功能能实现，生产者能够宣传自己的产品或者服务，同时，也便于消费者“认牌”选购。如果商品贴上商标后没有投入市场，或者只是在内部或者少量使用，商标识别功能不会产生。具体来说，如果仅仅是设计了一款 APP应用程序，没有投入市场，就不属于商标使用；但如果上传到手机应用平台上，供消费者浏览和下载，并通过 APP标识起到了识别商品或服务的来源，这种行为就构成了商标法意义上的使用。

第四，注册商标的显著性强、知名度高。众所周知，现代商品社会里企业营销的终极状态是口碑传播，一个好名字、好商标，是口碑传播的起点，而有价值的商标也会成为企业的“金子招牌”。如何为 APP软件取一个易记响亮的名字，既能清晰诠释自我内涵，又能轻松吸引消费者的注意，需要开发者的投入和智慧。目前，知名度较高的 APP名称，如“麦包包”、“嘀嘀打车”、“人人猎头”等，这些名称的设计，巧妙地通过叠加字的运用，使人容易记忆，具有显著性，同时，通过不断的宣传使用提升其知名度。如果他人擅自使用这些显著性强、知名度高的 APP名称，通过傍名牌，抢注同名APP应用程序并上传到应用商店里的行为，不仅构成商标侵权，也是一种不正当竞争行为。

2、应用软件管理者未尽到严格的审查义务，造成侵权。

一般来说，直接侵权人是将侵权作品存储至自己服务器的第三方网站，APP运营商即应用软件的管理者多数只涉及间接侵权责任中的帮助侵权。间接侵权是指教唆、引诱他人进行侵权，或者明知他人行为构成侵权，但仍然给予实质性帮助的行为。2013 年《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“规定”）第七条规定，“帮助侵权是指网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为”。因此，判断是否构成帮助侵权要满足三个条件：其一，直接侵权行为存在；其二，对直接侵权行为构成实质性帮助；其三，行为人明知或应知直接侵权行为。其中“是否存在主观过错”是最主要的争议点，也是研究和实践中的难点。《规定》第九条至第十三条就网络服务提供者是否“明知或应知”提供了具体的考量因素。下面以“视频聚合APP”为例展开分析：

（1）履行“删除”“通知”义务

根据《规定》十三条，一般认为，在实践中权利人向网络服务提供者发送符合《信息网络传播权保护条例》和《规定》的通知即可认定网络服务提供者“明知”网络用户侵害信息网络传播权。在视频聚合 APP运营商收到通知后，未及时断开链接，则可视为其在明知第三方网站直接侵权的情况下，仍然提供链接，为他人侵权提供实质性帮助，构成帮助侵权。

（2）具备管理信息的能力

根据《规定》第九条，基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力，认定网络服务提供者是否构成应知。若搜索引擎提供全网链接，其无法对每一条被链接的信息进行审查，不具备对特定网站的管理能力，因而即使被链接的是未经许可上传的作品，也不能认定APP运营商未尽到注意义务和具有主观过错；而搜索引擎提供商如果在系统设置中故意将搜索指令定向链接至有利益客户的侵权网站，比如视频聚合APP定向链接第三方网站，其审核、管理被链接内容的能力有很大提高，此时运营商不仅知道链接到哪几个网站，甚至对被链接的影视剧是否是侵权内容也有相当程度的了解，此种服务的性质与方式决定了其易于引发侵权可能性，运营商更易于具备管理信息的能力，因而应当认定运营商构成应知。此种运营模式在实践中也已开始受到规制，国家版权局在2013年展开对百度和快播的调查，最终做出罚款25万元的行政处罚，调查结果认为，百度和快播通过其运营的播放器软件，向公众提供定向搜索、定向链接服务，直接定向搜索、链接到大量盗版网站，具有一定的主观过错，构成侵犯信息网络传播权，同时损害公共利益。

（3）对侵权作品进行选择、编辑、修改、推荐

《规定》第九条规定，“网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等，认定网络服务提供者是否构成应知”。具体到视频聚合APP，运营商会将热门影视剧的片名、剧照和详细信息加以列举，或者在搜索时配以“智能匹配”模式，这是指运营商先建立一个包含影视剧的文字介绍和剧照的数据库，当用户输入关键词进行搜索时，会自动在数据库中进行匹配，如果发现数据库中预留信息与关键词匹配，系统会显示被搜索影视剧的信息，同时在视频网站中搜索相应的影视剧。运营商在建立数据库时对影视剧资料的取舍间接上达到了对作品进行选择、编辑、修改推荐的效果，因此应当认定运营商应知他人侵权。

（4）对热播影视作品进行推荐

根据《规定》第十条，不同于全网链接下系统自动生成的链接列表，视频聚合APP 运营商会对链接结果人为地整理、归类，编制成特定类型的链接列表，在用户界面上就体现为“推荐”“热门”“排行榜”，对此，运营商应当承担更高的注意义务。这样设置一方面说明运营商对链接进行人为整理，其有理由知道和预见哪些被链接网站是侵权的，尤其是那些新近上映的影视剧；另一方面会吸引、促使用户较多的点击热门链接，增加侵权的额外危险。

四、APP应用侵权的规制路径

（一）加快知识产权法及相关法律修订的步伐

法律规定总是存在一定的滞后性，但它也会随着社会物质生活条件的改变而不断调整，从而对社会发展提供积极的作用。APP应用是随着经济的发展以及人们生活的需要而诞生的新型服务方式，大众通过选择不同的APP来满足自己生活的需求，使得生活更便捷化和类型化。一定的经济利益总是会伴随着一定的风险存在，APP应用的推广，APP应用侵权也随之产生。这就需要从法律上弥补这一调整范围，让侵权行为得到应有的法律惩罚，才能保障APP应用市场。所以要加快对《中华人民共和国著作权法》的修订，特别是要完善法律责任方面的规定。对于某种行为，规定为违法行为远不能遏制这种行为的滋生，必须要直接规定与之对应的法律后果才能让对违法行为的规定落到实处，使得现行法律能够应对技术和行业发展带来的变化。对法律后果的规定，可以借鉴其他法律的惩罚性规定，建议从经济处罚的角度去设置这一法律后果，违法的成本如果远高于违法的收益，那么基于趋利避害的思想，违法行为应该会越来越少。

事实上，对APP侵权的处理中，不仅涉及著作权法，专利法和商标法都是有所涉及的。如对于APP的名称、图标等涉及商标法，对于APP应用在设计时的独特算法则涉及专利法。所以在完善对著作权法的制度设计时，也应当及时完成对专利法及商标法的修改。

（二）完善著作权登记制度

登记是有一种公示的效力，对于法律保护范围内的内容进行登记，即意味着进行了权利公示，会产生法律保护的效果。对于APP应用中产生的在法律保护范围内的客体，著作权人应及时进行著作权登记，并且APP中呈现的所有的核心内容、思路、图片、人物形象均应该作为著作权内容进行登记。以此来维护创作者的劳动成果。

此外，在现实生活中，创作人和单位产生的权利归属纠纷也是不可避免的，这也是产生APP侵权的一个重要原因。所以在完成作品时，有必要对作品的归属做出约定。在著作权法中有关于单位作品以及委托作品的归属问题的规定。其中《中华人民共和国著作权法》第十六条和第十七条分别就这两类作品的著作权归属做了规定。所以在适用法律规定时，所有参与该项目的员工均应约定职务作品的归属，没有约定的应该立即签订补充协议以预订以保证该APP中所有呈现的效果的权利归属为己方所有，从所呈现效果而不是后台运行代码入手保护，使得终端权利的归属不存在争议，进而保护APP的商用价值。

（三）规范商业秘密及竞业禁止条款

商业秘密对一个公司的发展有至关重要的作用，也是一款APP应用中最为重要的部分。所以，就公司的利益最大化的角度考量，所有知晓改款APP核心程序的开发人员，公司应当主动与其签订商业秘密条款，并可以就其中可能产生的违约责任做出约定，以约束公司和开发人员。通过纸质的文件来约束双方当事人，可以让公司保护自己的利益，也可以对开发者起到必要的约束作用，白纸黑色总是比口头约定更能让人信服。

关于竞业禁止条款，产生这种义务的原因有二：一是基于法律的直接规定，如公司法对董事、经理等的竞业禁止义务所作的规定；二是基于当事人之间签订的竞业禁止协议约定，此类协议通常用于保护雇主的商业秘密。对于APP侵权问题，也应当从董事、监事、高管和普通技术人员来进行规范。根据法律的规定，对董事、监事、高管的竞业禁止应当给予一定的补偿，而且是按月支付，期限是两年。对于普通技术人员，并不存在法定的竞业禁止义务，只有当事人进行了约定，才会产生此种义务。所以为保证APP的相关内容不被泄露，相关主体应当及时和普通技术人员约定竞业禁止义务，以保障自己的权益，维护APP版权。

（四）完善APP的审查机制

完善APP的审查机制需要从审查主体、审查方式以及审查内容等方面着手。根据我国有关的法律规定，我国有权审查APP的政府机构为中华人民共和国工业和信息化部（以下简称“工信部”），审查的方式为预先审查，而审查的内容则主要依据涉及互联网、电信业务的有关法律法规。

1、审查主体

总的来说，我国对APP开发者既有工信部的审核监督，又有运营商的审核监督。而运营商则有工信部的监督或者电信部门的监督。上述内容看似已经满足互联网市场的要求，但是，APP应用只是互联网市场的一部分。要有效的规制APP应用，那么有关监管部门在审查互联网业务时应当将APP应用区分开来，即明细监管部门的职能，设立专门的机构专管这一内容。此外，对于APP应用运营商还需要加强专门行业协会的监督，这一点将在后文进行论述。

2、审查方式

根据《互联网信息服务管理办法》的相关规定，目前我国对APP应用采取事前审查的方式，符合要求的则授予许可，不符合要求的不授予许可。但是这一审查方式会导致APP应用开放商及运营商在APP进入市场时采取一些违法的技术手段，使得该APP符合申请的要求，在获得许可后，将先前隐藏的功能对公众开放，或者在后期开发一些不符合要求的功能。对运营商来说，还可能出现其在获得电信方面业务经营许可证之后，为一些违法应用提供平台。因此，笔者认为，应当采取事前审查与事后审查结合的方式，在APP应用进入市场或者APP运营商取得许可开始运营之后，对他们进行监督。同时考虑到行政效率的要求，可以采取抽查、定期或者不定期审查的方式，监督APP应用市场的运行状况。

3、审查内容

结合《互联网信息服务管理办法》的规定，我国审查APP应用的法定主体为国家工信部，申请人即APP应用的开发主体、运营商等需要提交符合法律的申请材料。满足以上形式要件的同时，还应该符合申请的实质要件，即“应当符合《中华人民共和国电信条例》规定的要求、有业务发展计划及相关技术方案、有健全的网络与信息安全保障措施等”。此外，如果是运营商则还应该取得互联网增值电信业务经营许可证。但是这些内容适用于整个互联网市场，属于原则性规定，对于APP应用这个具体事项来说过于宽泛，因此，应当针对APP应用设置一些更为具体的标准。

（五）建立完善的流程化维权机制

APP应用侵权可能涉及多种主体，包括APP应用开发者、运营商、平台提供者、应用内容著作权人以及使用APP的有关第三人等。根据不同的侵权类型也存在多种救济方式，如果认为许可部门错误或者不当的颁发了行政许可，则权利被侵害人可以申请撤销行政许可；如果认为自己的知识产权受到侵犯，那么可以向知识产权管理部门申请保护或者向人民法院起诉以维护自己的合法权益。要建立完善的流程化维权机制，既要“完善”，又要“流程化”。

1、建立完善的维权机制

一般而言，在知识产权将软件内容纳入保护的前提下，开发者以及应用内容著作权人都能够依据知识产权主张合法权益。而运营商的情况可能稍微复杂。运营商的权利被侵犯存在以下几种情况：第一，基于知识产权的独占许可被第三人侵犯，第二，基于合同的权利要求被合同相对方侵犯，第三，基于行政许可的合法权利被行政机关侵犯，第四，基于竞业禁止的限制权利人违反竞业禁止协议而侵犯其权益。完善的维权机制还要求拓宽维权渠道。即在诉讼、仲裁等主流方式之外，增加调解、和解的机会。毕竟APP侵权依然属于民商事纠纷，在尊重当事人意思自治的法律原则前提下，采用调解、和解等方式解决纠纷也是应有之意。

2、建立流程化的维权机制

“流程化”也意味着效率。市场经济背景下的法律保护应当满足效率要求。建立流程化的维权机制意味着公正合法、高效便捷的处理APP侵权纠纷。目前，影响APP侵权纠纷处理效率的因素主要有定性不明确、管辖不明、证据难以取得、牵涉范围广等。因此，提高处理效率首先应当从前述因素入手，在确立关于纠纷的指引之后，依照指引，迅速分流，找寻合适的归宿。

（六）加强行业协会的自律监督

APP应用并没有一个单独的、专门的保护协会，单就APP应用的性质来说，其归属于互联网市场的管理范围，若是考虑到APP相关的侵权内容，则又涉及知识产权保护协会的规制。但是，我们说，一个行业协会的自律监督，重在“自律”与“监督”。“自律”表明应当有一个代表APP应用相关主体利益且不归属于任何APP应用以外的第三方的主体履行管领的职能与义务，而“监督”则表明不止是APP应用投入市场，并且在APP投入使用的过程中出现的任何后续状况都能被发觉并及时采取措施。

（七）关于APP衍生品的保护

1、衍生品的种类

APP的衍生品主要是指根据APP应用内容所制造出的实体，以手游为例，则包括根据该手游制造的各种周边，此外，以该手游有关特色内容注册的商标也属于衍生品的范围。衍生品具有独立的价值，并不必然根据其来源而归属于APP应用的开发者。就商标来说，一款APP的内容无论如何受到大众的追捧，若其并未将某些特定的名词、图形等向商标局申请注册，那么第三人就该商标申请注册并且享有权利则不能算作侵犯商标权的行为。这一点在道德上可能难以理解，但在缺乏法律保护的前提下，则是应有之义。

2、具体保护措施

要完善关于衍生品的保护，首先必须明确衍生品的归属。还是以商标为例，根据我国商标有关的法律法规，APP应用若申请注册商标，应该归属于软件类。其权利的保护范围也限于软件保护这一部分内容。实践中，一款手机游戏的开发者可能会将游戏的名称注册商标，却不一定将游戏人物的名称或者地点的名称申请注册，而且注册范围也基本限于该游戏。如果一个第三人，不区分善意或者恶意，其将该游戏的名称注册于其他产品，或者就游戏NPC、游戏地点注册商标，都不属于违反法律规定的行为。既然其并不违反法律，那么就不能认定一个未经允许在上述范围内使用或者注册商标的行为一定侵犯APP应用开发者的合法权益。因此，在法律允许的范围内，衍生品的权利归属可能是原初产品的权利人，也可能是创制衍生产品的权利人。

（八）增强消费者的正版保护意识

作为消费者，用最少的钱解决自己的所需自然是他们想追求的结果，也是最有利于生存发展的策略所在。而对于一款APP的开发，需要投入大量的人力物力财力，而这些也必然会通过APP的推广而得以收回，并从中赚取利润。这两者之间是存在一种矛盾关系的，而侵权APP的出现，由于其是窃取别人的劳动成果，所以在投入上大大减少，所以在推广上，价格低廉，但可以满足大众同等的生活需求，所以也受到大众推广，而正版APP也会受到排挤。所以，为保障APP应用市场的良好运行，有必要从终端上切断使用链，这就需要增强消费者的版权保护意识。

对于增强消费者的意识方式来说，可以知识产权普法教育，送法进社区，进学校等活动，在有影响力的媒体上进行普法栏目等节目，逐步提高对知识产权的保护意识，从学校教育推广至大众，从社区教育推广至社会，口口相传，形成良好的社会氛围，从而为正版APP的运行提供良好的社会环境，人人遵法守法，也是法治社会的反应所在。

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作者介绍：

景影，四川省社会科学院法律硕士，研究方向：民商经济法。

武文丽，四川省社会科学院法律硕士，研究方向：诉讼法与司法制度。

喻兰菊，四川省社会科学院法律硕士，研究方向：诉讼法与司法制度。

刘国楠，四川省社会科学院法律硕士，研究方向：诉讼法与司法制度。

于哲君，四川省社会科学院法律硕士，研究方向：民商经济法。

基金课题：本文系作者所在课题组参加四川省社会科学院2016年“学术新苗”课题——互联网视野下APP应用的版权保护问题研究。