“生物剽窃”下农业传统知识的知识产权保护

摘 要：随着科技研究尤其是生物技术的迅速发展，农业传统知识的巨大价值也越来越明显。我国是一个幅员辽阔、历史悠久的农业大国，有着丰富的农业传统知识，更易成为发达国家觊觎的焦点，对我国农业传统知识的保护构成巨大威胁。本文以对农业传统知识的“生物剽窃”行为为研究对象，从防御和抵制的角度讨论农业传统知识的知识产权保护。

关键词：农业传统知识；生物剽窃；知识产权

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0039-03

作者简介：胡婧（1981-），女，河北唐山人，硕士研究生，广东海洋大学法政学院，讲师，广东省知识产权培训基地（广东海洋大学）办公室，副主任，广东海洋大学东盟研究院，研究员，研究方向：民商法学。

一、传统知识与“生物剽窃”

传统知识（Traditional Knowledge），是指在特定的民族或地区所固有的与该地域环境密切相关的，在实践中总结并不断发展，代代相传，可以体现该地区的生活方式、习惯的知识体系、创造、革新等产业领域技术性知识。包括农业知识、技术性知识、医药卫生知识、生态学和与生物多样性相关的知识等等。由于这些内容具有巨大的科学研究和商业开发价值，频繁成为各国“生物剽窃”抢夺的对象。

传统知识主要包含以下特征：

（一）传统性

传统知识与现代知识是一对相对应的概念。现代知识建立在西方的科学、哲学和社会经济制度之上，在相当广的范围内具有普遍认同性，是当今世界占据主流地位的知识类型。[1]现代知识具有普遍认同性和正规化、系统性的特点，而传统知识与现代知识一个明显区别在于传统知识是通过长时间的时间积累，世世代代传承下来的知识、实践等，传统知识是个渐进的演变过程，无法准确考究这些“知识”产生于何时、起源于哪个年代，可能相传几百年甚至上千年，它处于相对封闭特定的区域，由该区域的群体在生活、劳动、活动、仪式中产生并延续下来，带有鲜明的传统特征，通常没有固定形式的知识集合或知识片断。虽然，传统知识是世代承传下来的，但这决不意味着“传统知识”僵硬落后、一成不变，它会随着周围环境的挑战而不断发展变化。

（二）群体性

现代知识大多建立在某个个体创造性劳动之上，往往属于某个人创造性劳动成果。而传统知识的产生与发展，在最初个体即使发挥了作用，但也是在综合前人和群体中其他人的知识基础上得出的部分片段，而此后的发展和完善又依赖于下一代的群体中的居民的共同努力，因此，传统知识是由某个民族、某个社区或者相关群体在长期的生产与生活过程中共同协作完成，是世世代代不断摸索、不懈努力、共同创造的结果，它不单单依靠社区成员的个人努力而完成。因此，我们无法得知传统社区中哪些人得出了哪些结论，作出了哪些具体贡献，更无从确定权利的真正归属。

（三）地域性

美国迪格尔印第安人（Digger Indian）有一句箴言：“创世之初，上帝就赐给每一个民族一只陶杯，人们从这个杯子里汲取生命的滋养。”大自然把不同构造、不同面貌的环境赐予了不同的民族，多样的环境滋生了多样的生态系统，多样的生态系统哺育了多样的文化。[2]也就是说，不同的地域、不同的民族产生不同的生态环境和自然资源，而传统知识的产生与发展总是与周围这些特定的环境和资源密切相关，具有显著的地域性，是该社区的居民为了适应当地或者周边特定生态环境，根据当地自然资源、生态文化发展起来的多样化的知识体系，它会随着特定环境的变化而不断更新、发展，假如离开了其所依赖的环境可能就失去了其特有的价值。

（四）整体性

传统知识是一门应用型的知识体系，通常没有像现代知识那样比较系统的分化，它是关于生物资源的特性、特定的保育和利用方法的知识，在实践中随着历史的发展慢慢形成。由于它形成于社区生产、生活之中，代表着特定的文化背景，与宗教信仰、民族习惯等密切相关，因此，往往由“土著”信仰和知识结合在一起，每一个知识片段紧密结合构成一个整体，即传统知识。传统知识绝非单个组成元素简单的组合，如若简单粗暴的按照现代知识的分类标准对传统知识内部进行划分，强行割裂之间的关系，然后通过现代知识产权制度对传统知识内部构成要素分别进行保护，这种保护方式的有效性难免引起人们的质疑。

“生物剽窃”（bio-piracy）是围绕“生物勘探”方面的一种欺骗行为。“生物剽窃”对农业传统知识的侵害主要表现为外国公司和机构未经传统社区的同意，利用技术优势，擅自开采、收集、利用这些传统社区丰富的农业传统知识，从而利用本国知识产权的保护以寻求对这种知识的垄断性控制，获得利益，但却没有对传统社区给予任何补偿或者进行合理的利益分享，反而造成了传统社区农业传统知识资源的流失、物种的灭绝以及国际市场占有额的降低，是一种赤裸裸的资源掠夺。由于“生物剽窃”行为涉及的传统知识包含范围广泛，本文主要以农业传统知识为研究的对象。

二、农业传统知识屡受侵犯的原因

（一）法律制度上的缺陷

传统知识是传统社区的社员在适应大自然、长期与大自然抗争过程的经验总结，它往往通过口头传授，世代相传，一直沿用至今，很多并没有书面文字记载。按照《美国专利法》专利授予条件之一混合新颖性标准，即采用的是国内公开使用、公开发表和国外公开发表的标准，传统知识在国外的公开使用并不能构成在先技术，同样可以在美国申请专利。也就是说，本来被这些传统社区长期运用的知识和经验，却可以堂而皇之的在美国申请专利，由此获得对这些知识的垄断性控制，牟取暴利，然而却没有对传统社区提供任何补偿或者进行合理的利益分享，最终危及一国经济安全。为了维护生物多样性的可持续性发展以及公平合理共享遗传资源的商业利益等目标，《生物多样性公约》、《国际粮食和农业植物遗传资源条约》这些国际公约、条约都规定了相关制度和法律措施，但这些制度和措施的实现必须要有国内法律法规的配合，并需要有合理有效的机制和机构的贯彻实施，否则维护传统知识免受“生物剽窃”行为的侵害将变得力不从心，无所适从。我国虽然在2008年修订的《专利法》中对专利授予条件由混合新颖性标准改为绝对新颖性标准，提高了专利授权门槛，并且对于依赖遗传资源完成的发明创造设定了来源披露制度，但是不能从根本上解决因区别立法导致不同类别生物遗传资源的获取许可过程的混乱。[3]

（二）维权主体的不确定性

现代知识强调个人为中心，必须有可以确定的智力成果创造者，谁付出，谁为权利人，谁受益，当个人权利受到侵害时，权利人可以迅速的利用法律主张自己的权利，将损害降低到最低。与现代知识不同，如前所述，农业传统知识具有群体性的特点，是由某个社区或者相关群体在生产与生活过程中共同协作完成，源远流长，并且随着传统社区的变迁及分化，主体很难确定，我们无法得知传统社区中哪些人得出了哪些结论，做出了哪些具体贡献，更无从确定其原始创造者，因此，无法判断知识产权的权利归属。由于传统知识的群体性和不确定性使得农业传统知识获得现代知识产权法律制度的保护变得异常的困难，留给“生物剽窃”者可乘之机。

（三）经济文化的落后制约传统社区的维权

传统知识之所以能世代流传下来，而没有被现代知识所取代，原因之一可能在于传统社区偏远的地理环境，闭塞的信息，法律资源保护的有限。同时，这些原因又造成了传统社区在经济、文化等方面的落后，根本无暇顾及传统知识的保护，“生物剽窃”也就变得更加肆无忌惮，同时加速了这些地区的贫困与落后。

此外，即使农业传统知识想寻求知识产权的保护，也必须有精通法律的专业人才和与外界沟通的渠道，传统社区为了防止“生物剽窃”行为，需要时常关注国外专利的申请和授予情况，这对于相对落后的传统社区而言显得不切实际。况且，即使这些全部具备，获取知识产权保护所需的巨额费用也是传统社区望而却步的，先不谈申请专利的费用，即使通过申请撤销专利的途径，抵制“生物剽窃”，保护传统知识其付出的代价也是巨大的。例如在被誉为反击“生物剽窃”专利的第一案——姜某案中，印度科学和产业研究理事会就花费了500000卢比来推翻这项专利。[4]对于经济、文化较为落后的传统社区防止“生物剽窃”行为成本太高，根本无力承担。

三、对农业传统知识“生物剽窃”行为的法律防治

我国幅员辽阔历史悠久，又是一个多民族国家，有着丰富的农业传统知识，极易成为发达国家“生物剽窃”行为觊觎的焦点，对我国农业传统知识的保护构成巨大威胁，防治措施迫在眉睫。

（一）传统知识文献化

印度是国际上较早保护传统知识的国家，也是保护传统知识较为成功的国家，如前所述的“姜某案”就是一个有力的证明。为了保护其丰富的传统知识，2001年印度开始开发建立《传统知识数字图书馆》（TKDL）。TKDL的目的是将包含印度各基层社区的传统知识汇集起来，目前主要针对传统药业。TKDL使散落的传统印度医药知识以可国际化检索的方式与现今的经济发展间建立了直观的联系，使印度在对抗传统知识非法使用行为，尤其是跨国医药公司的霸权和垄断性掠夺有了一件有效的抗衡工具。[5]

印度的这一做法得到了国际上的认可，也成为各国借鉴的经验。在我国，国家知识产权局也已建立了中国传统中药专利数据库，但只是一个中药专利的数据库，对于有效遏制“生物剽窃”行为所需任重而道远，我国应充分发掘传统知识文献化的价值以及现状，积极参与国际合作，取其精华，去其糟粕，逐步推进农业传统知识的文献化改革。而由于我国农业传统知识丰富，应区分不同传统知识的存在方式，区别进行文献化工作的推进。

1.对于在传统社区内部仍处于保密状态的传统知识，因其信息只有内部成员掌握，因而对这类传统知识以技术秘密的形式存在较为恰当，而不适于文献化的公开。这一做法即保护了这一类传统知识不受“打扰”，尊重当地社区成员的固有保护形态，又可有效节约保护成本，充分利用了现有法律资源。

2.对于仅在社区内部公开使用，尚未对外公开的传统知识，虽然它们尚未进入公知领域，但实质上应属于已有技术的范畴，为保护这类传统知识，防治“生物剽窃”的掠夺，适宜对这类传统知识展开文献化。但在文献化工作的推进过程中，仍应注意对社区成员意愿的尊重以及对于非电子形式的传统知识，通过限制文献获取者的身份来实现传统社区对传统知识的控制权。

3.对于对外完全公开的传统知识，因其已进入公知领域，所以这类传统知识可以作为专利信息进行文献化，发挥它们在作为重要的战略性信息资源，引导科技创新方面的作用。

（二）制定专门法

如前所述，由于传统知识的整体性特征，通过现代知识产权制度对传统知识内部构成分别进行保护，恐有削足适履的后果。因此，我国应尽快制定与传统知识保护相关的专门法律，以此对保护传统知识的问题集中进行规定，保护生态资源或生物多样性。我国拥有丰富的农业传统知识资源，却还没有与其相关的专门的基本法律或法规，在与传统知识相关的权利取得、研究与利用的法律保护和利益分享机制等方面，还处于法律空白。我国已成为《生物多样性公约》成员国，可以该公约为框架，借鉴国外的经验，制定与传统知识保护相关的专门法律。

（三）完善《专利法》

除专门立法之外，还需对我国既有的关于传统知识保护和管理方面的法律或法规进行修改，以使他们相互一致，互相协调，此处以《专利法》的完善尤为重要。

首先，明确传统知识的称谓和概念

保护传统知识的首要前提是要明确传统知识的内容及范围，因此，有必要在《专利法》中明确提出传统知识的概念及受保护的范围。传统知识是指在特定的民族或地区所固有的与该地域环境密切相关的，在实践中总结并不断发展，代代相传，可以体现该地区的生活方式、习惯的知识体系、创造、革新等产业领域技术性知识。包括农业知识、技术性知识、医药卫生知识、生态学和与生物多样性相关的知识等。

其次，确立国家主权原则，建立事先知情同意和惠宜分享机制

确立传统知识的国家主权原则，能有效的证明“勘探者”在未经许可的情况下对农业传统知识就是一种赤裸裸的资源“掠夺”。

《生物多样性公约》提出基于传统知识获得的专利，要注明它的来源，给传统社区以应有的承认和尊重。可是这仍然不能解决问题：在传统知识的基础上获得了专利，也就获得了知识垄断权，进而获得丰厚的利润，而仅仅承认它的来源是传统知识远远不够。

1.事先知情同意规则

首先，应建立起相应的行政管理和审批部门，一方面完善国内农业传统知识数据库，管理利用传统知识获取专利的申请、审批等相关事务，另一方面监督与农业传统知识有关的专利的具体实施。这点可以借鉴泰国有关中药传统知识的做法，对国民卫生健康发挥重要作用的处方划归国家所有，任何开发利用国家处方的组织和个人需征得代表政府的相关机构的同意，否则将要承担相应的不利后果。[6]但由于我国传统知识大多形成于少数民族地区，而我国是一个多民族国家，建议可以在民族区域自治政府内设立管理机关负责审批，基于传统知识的群体性特征，应有相应的传统社区人员参与，对传统知识进行管理和监督，并对国家和公共利益至关重要的传统知识上报给国家。

2.惠宜分享机制

在国家主权原则与事先知情同意规则确立的基础上，农业传统知识保护实践当中，合同是最常见的用以规制传统知识的获取和惠益分享的方法，通过双方平等自愿的契约方式规定惠益分享的内容往往可以达到互利的效果，但对于违反规定的开采和利用更应有配套的处罚性措施。

[ 参 考 文 献 ]

[1]邝燕平.对传统知识“生物剽窃”行为的法律防治[D].华南师范大学，2007.

[2]欧阳志远.“上帝”的陶杯——文化多样化与生物多样化[M].北京：人民出版社，2003：扉页.

[3]张小勇.我国遗传资源的获取和惠益分享立法研究[J].法律科学（西北政法大学学报），2007（1）.

[4]J.Michael Finger等编，全先银等译.穷人的知识：改善发展中国家的知识产权[M].北京：中国财政经济出版社，2004：ll6.

[5]温芽清.中国传统知识传承与保护的媒介——基于印度<传统知识数字图书馆>的分析[J].经济与管理，2008（8）：93.

[6]李晋杰.专利法视野下的中药传统知识保护[D].南昌大学，2012.